Предоставление участниками закупки решений о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок



В данной статье рассматривается проблема противоречивости правовых норм на примере предоставления участниками закупок в составе заявок решений о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок.

Ключевые слова: крупная сделка, участник закупки, сделка, обычная хозяйственная деятельность, решение.

This article discusses the problem of the inconsistency of legal norms on the example of the provision by procurement participants as part of bids of decisions on consent to the commission or on the subsequent approval of major transactions.

Keywords: major transaction, procurement participant, transaction, ordinary economic activity, decision.

Несогласованность правовых норм, а в некоторых случаях и противоречивость законодательства и многочисленных подзаконных актов, разъяснений и писем органов власти, относящихся к регулированию контрактной системы, отсутствие единообразия правоприменительной и судебной практики, приводят к тому, что хозяйствующие субъекты не могут заранее дать надлежащую правовую оценку отдельным направлениям своей деятельности, так как не всегда понимают, какие именно действия могут быть расценены как нарушение. Такая неопределенность также является следствием наличия в законе большого объема отсылочных норм. Административные органы нередко в письмах, методических рекомендациях и специальных сообщениях выражают позицию по применению отдельных положений законодательства. Несмотря на то, что указанные документы не носят нормативный характер и по своей природе не могут устанавливать правила и быть обязательными для применения, они фактически определяют и направляют правоприменительную практику.

В данной статье автор эта проблема рассматривается на примере предоставления участниками закупок в составе заявок решений о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок.

Крупной считается сделка, связанная с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет 25 % и больше от балансовой стоимости активов предприятия. Стоимость активов определяют по бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (ст. 78 Закона об АО [1] и ст. 46 Закона об ООО [2]). Для квалификации сделки в качестве крупной необходимо наличие как количественных, так и качественных критериев. Отсутствие хотя бы одного из них означает, что сделка не является крупной. Признаки крупной сделки приведены на рис. 1.

Рис. 1. Признаки крупной сделки

Нормы статьи 157.1 ГК применимы к любому согласию третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления на совершение гражданско-правовой сделки, если иное прямо не следует из закона или иного правового акта. При этом согласно пункту 3 статьи 157.1 ГК РФ согласие на совершение сделки может быть как предварительным, так и последующим (одобрение) и должно быть выражено в письменной форме (в виде ненормативного правового акта, письма и т. п.)

Статьей 78 ФЗ об АО предусмотрено понятие крупной сделки для акционерных обществ. Идентичное определение содержит и статья 46 ФЗ об ООО. Федеральный закон от 03.07.2016 N 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» не просто внес поправки в нормы Законов об АО и ООО о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, а закрепил принципиально новые правила регулирования этих сделок и отказ от единой концепции недействительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью [3].

Согласно п. 3 ст. 157.1 ГК РФ в предварительном согласии на совершение сделки должен быть определен предмет сделки, на совершение которой дается согласие, а при последующем согласии (одобрении) должна быть указана сделка, на совершение которой дано согласие.

Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной в соответствии со статьей 173.1 Гражданского кодекса Российской Федерации по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его участников (участника), обладающих не менее чем одним процентом общего числа голосов участников общества. К такой позиции пришло Приморское УФАС России по результатам рассмотрения жалобы. Где участник закупки в своей заявке предоставил решения, в которых отсутствовали сроки, а с даты принятия решений прошло более года, в связи с чем решения являлись недействительными. В составе заявки участника, не было выявлено документов, в которых было бы указано какие сделки участник считает для себя крупными, а какие — совершаемыми в ходе обычной хозяйственной деятельности. В частности, отсутствовали какие-либо справки от Участника закупки, бухгалтерский баланс, налоговая отчетность, иные документы, которые позволили бы комиссии сделать вывод о характере сделки для участника закупки. Также в решении участника содержало согласие только одного участника общества (размер доли такого участника составил (в простых дробях): 1/3), что не соответствует требованиям Закона об ООО, так как в соответствии с пунктом 3 статьи 46 Закона об ООО принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества [4]

В соответствии с пп. «м« п. 1 ч. 1 ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участник закупки должен предоставить решение о согласии на совершение или решение о последующем одобрении крупной сделки, в случае если для него заключение контракта либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой и необходимость такого решения установлена законодательством РФ, учредительными документами участника.

В ряде случаев получать одобрение (согласие) на совершение крупной сделки не требуется. Так, например, одобрение не нужно ООО, в котором единственный участник и директор — одно и то же лицо, или АО, в котором 100 % голосующих акций принадлежат единоличному исполнительному органу общества (п. 7 ст. 46 Закона об ООО, п. 1 ч. 3 ст. 78 Закона об АО) [5].

Кроме того, одобрение сделки не нужно физическим лицам, в том числе ИП, так как необходимость такого одобрения не предусмотрена законодательством РФ. Требование о наличии такого решения у индивидуального предпринимателя может быть признано нарушением контрольными органами. Контрольными органами требование о наличии такого решения у ИП может быть признано нарушением [6].

Одна из частых причин отклонения заявки на участие в закупке является предоставление участником закупки в заявке решения о согласии на совершение или решение о последующем одобрении крупной сделки без указания срока действия такого решения, а на основании ч.3 ст.46 Закона об ООО если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие.

Отклонения заявок в случае несоответствия представленного решения со стороны законодателей и правоприменителей сформировало противоречивую правовую позицию при рассмотрении вопроса о правомерности отклонения заявок.

В своем письме Минфин высказал свою позицию по данному вопросу: если сделка для участника закупки является крупной, то в составе заявки такой участник закупки должен представить решение об одобрении крупной сделки, соответствующее требованиям, установленным Гражданским кодексом, Законом об акционерных обществах, Законом об обществах с ограниченной ответственностью [7]

Так в представленном участником решении не был указан срок, в течение которого можно совершать сделки (в этом случае решение действует один год). На момент проведения электронного аукциона этот срок уже истек. Довод о том, что исполнение подобных контрактов является для общества обычной хозяйственной деятельностью, не был принят: если в составе заявки есть решение, сделка требует одобрения [8]

Позже Верховный суд посчитал, протокол об одобрении крупной сделки представляет собой вспомогательный документ, приложенный к заявке в составе документов, направленных участником закупки оператору электронной площадки для прохождения аккредитации; доказательств, что сделка, заключенная по результатам рассматриваемого аукциона, являлась для участника закупки крупной и требовала соответствующего решения учредителя, не имеется, равно как сведений, позволяющих считать такую сделку выходящей за пределы его обычной хозяйственной деятельности [9].

Из постановления Пятого арбитражного апелляционного суда: позиция «само по себе представление участником закупки решения об одобрении крупной сделки подтверждает факт признания данной сделки крупной и подлежащей одобрению» — является ошибочной. Сам факт представления участником закупки одновременно со второй частью заявки протокола внеочередного собрания акционеров от 2014 года об одобрении и совершении сделок от имени общества не имеет правового значения, поскольку такое одобрение должно быть представлено только в случае, если заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в таком аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой. Доказательств, что сделка, заключенная по результатам рассматриваемого аукциона, являлась для участника крупной и требовала соответствующего одобрения, равно как и сведений, позволяющих считать такую сделку выходящей за пределы его обычной хозяйственной деятельности — не представлено [10]

Согласно ст. 173.1 Гражданского кодекса РФ для оспаривания сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия, необходимо доказать, что контрагент знал или должен был знать о соответствующем нарушении. И поскольку бремя доказывания совершения сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности возлагается на истца, а отсутствие исчерпывающей информации и документов о том, какие сделки приняты в деятельности того или иного хозяйствующего субъекта, создают определенные затруднения в правоприменительной практике [11].

Как отмечает И. С. Шиткина, «последние новеллы законодательства практически упраздняют понятие «крупные сделки» в привычном российскому правопорядку значении... получается, что общество должно «самоидентифицировать» такую сделку как крупную, а в дальнейшем суд может и не согласиться с такой оценкой» [12].

Вопрос о том, является ли сделка «крупной», до сих пор остается открытым. Быстро и формально ответить на него невозможно.

Обычная хозяйственная деятельность — понятие оценочное и обычно комиссия по закупкам ограничена во времени и ресурсах для принятия взвешенного решения о необходимости одобрения сделки, составляющей предмет закупки. Далее вопрос о правильности решения комиссии по закупкам решается на уровне административного или судебного обжалования, где каждый член комиссии по закупкам несет персональную административную ответственность за принятые решения, причем штраф является одинаковым за любую ошибку: как за неправомерный допуск заявки, так и за ее неправомерное отклонение (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ).

И так как с каждым годом процесс закупочной деятельности становится всё более формальным, в связи с чем не должно быть препятствий для оперативного принятия решений, а потому в них не должно быть места оценочным категориям.

Литература:

1. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства Российской Федерации от 1996 г., N 1, ст. 1
2. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»// Собрание законодательства Российской Федерации от 1998 г., N 7, ст. 785
3. А. А. Маковская Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ и комментарий законов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» // А. А. Маковская. — Москва: Статут, 2020. — 375 с.
4. Решение Приморского УФАС России от 06.09.2022 N 025/06/49–778/2022 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс».
5. Решение Калужского УФАС России от 28.07.2022 по жалобе N 040/06/48–618/2022 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс».
6. Решение Краснодарского УФАС России от 24.08.2022 N 694/2022 по делу N 023/06/99–3793/2022 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс»
7. Письмо Минфина России от 20.08.2020 N 24–02–08/73111 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс».
8. Определение ВС РФ от 25.03.2019 N 310-ЭС19–1603) — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс».
9. Определение ВС РФ от 23.07.2020 N 307-ЭС20–10172 по делу N А56–88371/2019/ — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс»
10. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021 N 05АП-378/2021, 05АП-414/2021, 05АП-621/2021 по делу N А59–2474/2020 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс»
11. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27 — Текст: электронный // Доступ из СПС «Консультант Плюс».
12. Шиткина И. С. Экстраординарные сделки: новые тренды [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2017. N 9 // СПС «КонсультантПлюс».