В настоящей статье рассмотрены некоторые проблемные аспекты практического применения принципа добросовестности в ходе реализации процедуры включения участника закупки, уклонившегося от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков.
Ключевые слова: сфера закупок, заказчик, участник закупки, договор, уклонение, антимонопольный орган, реестр недобросовестных поставщиков, добросовестность.
Вопрос добросовестности поведения участника конкурентной процедуры закупки в случае наступления события его уклонения от заключения договора на практике является предметом рассмотрения не только антимонопольного органа и арбитражного суда, но и самого заказчика, как первоисточника возникновения общественных отношений, влекущих вероятную возможность применения дисквалифицирующего административного инструмента в виде реестра недобросовестных поставщиков (далее — РНП).
Названное обстоятельство обусловлено тем, что именно на заказчике лежит вся ответственность за корректность, обоснованность и, как следствие, правомерность:
— разрабатываемой закупочной документации, её соответствие требованиям положения о закупке заказчика и действующего законодательства РФ;
— порядка проведения закупочной процедуры, в том числе заключения договора по её результатам или признания участника закупки уклонившемся от его заключения, а также соответствие практически проведённой закупки теоретическим положениям закупочной документации.
В свою очередь, неисполнение заказчиком вышепоименованных условий является существенным основанием для невключения лица в РНП.
При этом общественные отношения, связанные с оценкой антимонопольным органом действий лиц, уклонившихся от заключения договора, как правило, возникают в результате нарушения такими лицами установленного обязательства по заключению договора, что уже само по себе ставит под сомнение добросовестность контрагента, если рассматривать «bona fides» как стандарт поведения, уже входящий в содержание обязательства.
На практике же как антимонопольные органы, так и суды отступают от констатации факта формального неисполнения контрагентом обязательства по заключению договора и дают оценку причинно-следственной связи такого неисполнения через призму характера нарушения, размера вреда, степени вины, имущественного положения уклонившегося участника и иных существенных обстоятельств (Постановлении КС РФ от 30.07.2001 г. № 13-П и от 21.11.2002 г. № 15-П), которые могут и не иметь ничего общего с фактом нарушения конкретного обязательства контрагентом.
По мнению автора, указанный практический подход устарел и конфликтует с теоретической составляющей принципа добросовестности и положениями ст. 401 ГК РФ, допуская тем самым неисполнение императивных требований оферты и избежание контрагентом какой-либо ответственности за нарушение обязательств только на основании отсутствия существенного вреда для заказчика и (или) материально тяжелого положения участника закупки, способствуя необоснованной безнаказанности участников закупок и нарушению прав и законных интересов неограниченного круга заказчиков.
Здесь следует отметить, что особое значение играет факт обжалования участником закупки содержания закупочной документации до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, в частности, отсутствие такого факта, что по смыслу ч. 10, 11, 12 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, указывает на конклюдентное согласие лиц, подавших заявки с содержанием закупочной документации (оферты) и, как следствие, невозможностью её обжалования за пределами отведённого законом срока.
Иными словами, подавая заявку на участие в закупке и не обжалуя содержание документации (извещения), такой участник априори согласен со всей совокупностью её положений (требований) и утрачивает право ссылаться на их некорректность или неправомерность на этапе подведения итогов, заключения договора или его исполнения.
Таким образом, дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке знаменует завершение этапа некоего «согласования» теоретической составляющей такой процедуры (требований, условий и положений документации) и переход уже на «практический этап» — этап исполнения «согласованных» (никем не обжалованных) требований документации, где игнорирование установленных требований и условий как заказчиком, так и участником является нарушением порядка проведения процедуры.
По мнению автора, такой подход является логичным и справедливым, отвечающим принципу равноправия (п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ), в том числе и для дел о включении уклонившихся участников в реестр недобросовестных поставщиков, но на практике антимонопольные органы и суды, усмотрев нарушения в документации, даже если стороны о таком нарушении не заявляли — в РНП не включают.
Наиболее ярким и достаточно неоднозначным примером является дело № А70–1082/2021 об обжаловании заключения Тюменского УФАС России № РНП/223–11/2020 о включении ООО «К…» в РНП, где закупочной документацией и положением заказчика было однозначно установлено требование о необходимости предоставления победителем закупки до заключения договора именно оригинала банковской гарантии в качестве обеспечения, но участником указанное требование проигнорировано и предоставлен её скан-образ (копия) посредством электронной торговой площадки.
Антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО «К…» признаки недобросовестного поведения, выразившиеся в должной осведомлённости и понимании требований документации, и их умышленного игнорирования. Арбитражный суд первой инстанции выводы контрольного органа поддержал, отметив наличие императивных требований заказчика и отсутствия факта их исполнения победителем закупки.
В свою очередь апелляционная инстанция решение первой инстанции отменила, заключение № РНП/223–11/2020 признало незаконным, усмотрев избыточность требований заказчика о предоставлении именно оригинала банковской гарантии. Кассационной инстанцией постановление апелляции оставлено без изменения.
Таким образом, заказчиком были установлены однозначные требования в документации, они дублировались в положении о закупке, никем не были обжалованы, вопросов и несогласия у участников не вызвали, но тем не менее были не исполнены с последующей ссылкой на их незаконность уже много позже окончания срока подачи заявок, что уже само по себе заставляет усомниться в добросовестности ООО «К…» и в объективности принятого решения второй и третьей инстанцией.
Следует отметить опасность подобной практики, способствующей активизации выискивания уклонившимися от заключения договора участниками в закупочной документации заказчиков изъянов, некорректностей или неоднозначности положений — их «квазиинтерпритации» в свою угоду и, как следствие, необоснованного избегания ответственности за содеянное, что способствует развитию правового нигилизма в рамках закупок отдельных видов юридических лиц, допуская возможность несоблюдения однозначных условий в случае, если участник субъективно полагает их некорректными или избыточно-необоснованными.
Рассматриваемую в настоящей статье проблематику существенно усугубляют следующие аспекты:
1) отсутствие исчерпывающей регламентации детального порядка рассмотрения (процедуры) антимонопольным органом сведений о включении уклонившихся участников в РНП, а именно указанные общественные отношения, по сути, регулируются только ст. 5 Федерального закона № 223-ФЗ и скромным по своему содержанию Постановлением Правительства от 22.11.2012 г. № 1211;
2) ограниченный десятью календарными днями период срока, выделенный законодателем антимонопольному органу на уведомление сторон, сбор доказательств (расследование), рассмотрение по существу в открытом заседании комиссии, подготовку мотивированного решения (заключения) и его направления в адрес сторон и ФАС России без какой-либо возможности продления или отложения, что также способствует исключению ответственности недобросовестных контрагентов;
3) заведомо зависимое и более слабое положение контрольного органа на практике в арбитражных судах ввиду ограниченности его позиции только материалами конкретного дела в сравнении с широким простором поля доказывания «недобросовестного заявителя» уклонившегося от заключения договора, представляющего в адрес суда всё новые и новые доказательства;
4) высокая степень субъективизма восприятия категории добросовестности, которой даётся оценка в рамках дел о включении лиц в РНП каждым конкретным должностным лицом, комиссией ФАС, судьей или коллегией судий и, как следствие, отсутствие надлежащей правовой мотивации судебных актов, так как решения принимаются уже «не по букве», а исходя из внутреннего ощущения моральных и этических стандартов поведения каждого конкретного индивидуума.
Здесь будет уместным отметить парадоксальный пример разного восприятия добросовестности из судебной практики в рамках дела № А70–6490/2021, где договор не был подписан в силу изменения у подписанта на момент возникновения обязанности подписать договор, персональных данных, а именно победитель закупки получил гражданство РФ и, как следствие — отчество.
Антимонопольный орган включил ООО «С…» в РНП указав, что получение гражданства и, ввиду этого, изменение персональных данных — это не стихийное, а прогнозируемое явление, использовав подход: «знал, должен был знать», следовательно, подписанту договора при должной степени внимательности и осмотрительности надлежало доверить его подписание иному лицу. Кроме того, невозможность подписания договора электронной подписью со старыми персональными данными не была доказана победителем закупки.
Первая инстанция поддержала выводы Тюменского УФАС России дополнительно установив, что в этот же день, когда ООО «С…» не подписало договор, им на электронной площадке осуществлялось фактическое подписание других договоров с тем же заказчиком путём использования ЭЦП со старыми персональными данным, что подтвердило объективную возможность заключения договора.
Апелляционная инстанция с выводами АС ТО и Управления не согласилась, указав, что наличие возможности подписания не носит существенного процессуального значения, поддержав позицию ООО «С…» о невозможности подписания договора с неактуальными персональными данными. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа оставил постановление в силе, а кассационные жалобы заказчика и антимонопольного органа без удовлетворения, поддержав избыточной формализм, обосновывающий факт уклонения ООО «С…» в ущерб наличия фактической реальной возможности заключить договор.
Не лишним и уместным будет также сказать, что на практике оценочно-правовая составляющая — добросовестность, в данной категории дел о включении лиц в РНП тесно, а порой и неразрывно, связана с политико-экономическими явлениями в обществе.
Так, например, при наличии, в сущности, одних и тех же обстоятельств, способствующих уклонению от заключения договора и сопоставимой степенью недобросовестности контрагентов, одно лицо будет включено в РНП, а другое нет, исходя только из его экономической полезности обществу (например, ресурсные, сетевые, государственные медицинские или градообразующие организации) и невозможности или крайней затруднительности его функционирования без такого «нерадивого» поставщика (подрядчика, исполнителя).
Иными словами, здесь контрольные органы отступают от оценки конкретных формальных обстоятельств дела, влекущие включение лица в РНП, ограничиваясь общими этическими аспектами влияния содеянного в разрезе последствий включения лица в РНП и абстрактными оценочными категориями, что также несомненно является объективной проблемой злоупотреблений, выражающейся в тезисе: «нельзя приносить в жертву догме потребности реальной жизни», выделяя «избранных» лиц, которые могут отступать от единых требований законодательства. Примером вышесказанного могут служить дела о невключении в РНП Росгвардии, Почты России, ОАО «РЖД» и ряда Аэропортов.
Учитывая изложенное, автором видятся следующие вероятно- возможные пути развития решений совокупности вышеописанных проблем:
— введение полностью автоматического РНП с системой электронного включения в него участников закупок, несвоевременно исполнивших или вообще не исполнивших обязательства по подписанию договора и предоставлению его обеспечения;
— введение электронной системы обжалования ФАС России факта включения в РНП, что существенно разгрузит антимонопольный орган;
— разработка нормативного правового акта, регламентирующего порядок принятия решений об исключении из РНП, включающий закрытый перечень оснований исключения из него, не позволяющих толковать себя расширительно.
Предлагаемые пути разрешения обозначенных в настоящей статье проблем объективно повысят эффективность РНП, снизят административную нагрузку на контрольные органы и суды, обезопасив тем самым неограниченный круг заказчиков от недобросовестных контрагентов.
Литература:
1. Рыженков А. Я. Принцип добросовестности в обновленном гражданском законодательстве //Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2013. № 1. С.1–4.
- Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020 г.).
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 24.07.2023 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2023 г.).
- Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ (ред. от 04.08.2023 г.) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
- Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 10.07.2023 г.) «О защите конкуренции».
- Постановление Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 г. № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
- Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. № 13-П.
- Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 г. № 15-П.
- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.09.2021 г. № А70–1082/2021.
- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.08.2022 г. № А70–6490/2021.
