Последние изменения в правоприменительной практике антикоррупционного законодательства США



В настоящей статье проводится анализ последних изменений в правоприменительной практике антикоррупционного законодательства США, произошедших в 2020 году в эпоху пандемии коронавирусной инфекции.

Ключевые слова: антикоррупционный комплаенс, антикоррупционное законодательство США .

В 2020 году Министерство юстиции США (далее — Минюст США)и Комиссия по ценным бумагам и биржам США (далее — КЦББ США) в соответствии с Законом о коррупции за рубежом США, вступившего в силу 1977г (далее — FCPA) [1] приняли принудительные меры в отношении 12 компаний, наложив на них штрафы на общую сумму 6.4 млрд долларов, что является рекордной суммой по сравнению с другими годами [2]. Это наглядно показано на рис. 1, приведенном юридической фирмой Gibson Dunn в своем ежегодном исследовании [3].

Рис. 1. Общее количество произведённых денежных выплат в рамках разрешения споров по FCPA за период 2008–2020 гг.»

Что действительно является важным для настоящей статьи это конечно же не суммы наложенных штрафов, а юридические вопросы, затронутые в некоторых делах, связанные с применением FCPA.

В рамках данной статьи мы рассмотрим резонансное дело против компании Goldman Sachs Group Inc и ее высших руководящих лиц, и дело The People of the State California v Rick Sung and Harpreet Chadha

A . Дело Goldman Sachs .

За 2020 год дело Goldman Sachs является самым резонансным ввиду того, что компания выплатила Минюсту США и КЦББ США рекордную за все времена сумму — 3.3 млрд долларов [4]. Такая величина штрафа в первую очередь связана с огромными сумами махинаций некоторых высших руководящих лиц компании с денежными средствами государственного инвестиционного фонда Малайзии — 1Malaysia Development Berhad (далее — 1MDB), использованные в последствии для подкупа должностных лиц Малайзии и ОАЭ. Подкуп осуществлялся для того, чтобы облегчить компании Goldman получить прибыльные контракты и выступить в качестве организатора сделки и андеррайтера облигаций, выпущенных 1MDB [5].

Ключевыми лицами в данных махинациях выступали двое сотрудников компании Goldman Sachs — Тим Лейсснер (Tim Leissner) и Роджер (Roger), которым Минюст США предъявил обвинения в нарушении FCPA. В то время как Тим Лейсснер признал свою вину, Роджер до сих продолжает отстаивать свою невиновность и представил на слушание интересные аргументы, касающиеся применения положений FCPA [6].

Роджер заявлял, что предполагаемые нарушения управленческого контроля (‘internal control’ — 15 U. S. C. §78m (b)(2)(B) FCPA) произошли не внутри эмитента — Goldman Sachs, а внутри фонда 1MDB, который не является эмитентом по смыслу FCPA. Он утверждает, что в обвинительном заключении предполагается, что он и другие лица давали взятки с использованием средств 1MDB, а не Goldman Sachs, поэтому бухгалтерские книги и записи (‘books and records’ — §78m (b)(2)(A) FCPA) Goldman Sachs не были затронуты. Более того, по мнению Роджер, положения об управленческом контроле относятся именно к управленческому учету и контролю, предназначенного специально для контроля транзакций по отчуждению активов эмитента. Поэтому Роджер считает, что любое предполагаемое нарушение могло произойти только в рамках управленческого контроля 1MDB, а не Goldman Sachs.

Однако, представители Минюста США считают аргументы Роджера несостоятельными по следующим основаниям.

Во-первых, представители Минюста США утверждают, что Роджер смешивает положения FCPA о книгах и записях (‘books and records’ — §78m (b)(2)(A) FCPA) с положениями об управленческом учете и контроле (‘internal control’ — §78m (b)(2)(B) FCPA). Подобное прочтение закона, по мнению представителей Минюста США, может привести к «абсурдному» результату, когда правительство сможет привлекать к ответственности только за взятки, выплаченные непосредственно эмитентом, что будет защищать эмитента от ответственности за любые взятки, косвенно выплаченные через третьих лиц или через иные подставные организации.

Во-вторых, представители Минюста США заявляют, что в положениях об управленческом учёте и контроле (‘internal accounting control’ — §78m (b)(2)(B) FCPA) не упоминаются активы эмитента, а речь идет только о транзакциях, которые включают в себя любые косвенные транзакции, совершенные эмитентом в целях дачи взятки.

Обе позиции имеют место быть, однако стоит отметить, что FCPA действительно предусматривает механизм косвенных транзакций в положениях о противодействии взяточничеству и запрете коррумпирования зарубежных чиновников (15 U. S. C. § 78dd-1(a) FCPA), а также в положениях о ведении учетной и бухгалтерской документации компании (15 U. S. C. §78m (b)(2) FCPA), в той части, когда дача взятки влияет на учетную документацию эмитента. Когда, например, как в указанном деле, предполагается, что Роджер использовал иные средства для дачи взятки — средства 1MDB и эти средства никогда не отображались и не должны были отображаться в учетной и бухгалтерской документации эмитента — Goldman Sachs, то вряд ли можно назвать аргумент Роджера несостоятельным и в действительности представители Минюста США должны доказать, что, совершая преступление, Роджер действовал в качестве агента эмитента или иного лица в соответствии с 15 U. S. C. § 78dd-1(a) FCPA.

Таким образом, даже если представители Минюста США полагают, что дача взяток была осуществлена не за счет средств эмитента, тогда они должны доказать, что данные действия подпадают под юрисдикцию 15 U. S. C. § 78dd-1(a) FCPA. Тем не менее, дело до сих пор находится на стадии разбирательства и только суд сможет определить судьбу аргументов сторон.

B. Дело The People of the State California v Rick Sung and Harpreet Chadha

Следственный совет присяжных округа Санта-Клара, Калифорнии 19 ноября 2020 г. предъявил обвинения главе службы глобальной безопасности Apple Томаса Мойера (Thomas Moyer) в том, что он пытался подкупить чиновников округа Санта-Клара для получения лицензий на огнестрельное оружие [7]. По мнению прокурора Томаса Мойер T предложил 200 iPad на сумму около 70 000 долларов капитану Джеймсу Дженсену (James Jensen) и младшему шерифу Рику Сунгу (Rick Sung) в офисе шерифа округа Санта-Клара в обмен на четыре лицензии на огнестрельное оружие для сотрудников Apple.

Данное дело не связано с применением FCPA и было бы заурядным делом о коррупции, если бы не один интересный факт. В соответствии с обвинительным заключением, планшеты iPad были предоставлены именно офису шерифа, а не конкретному должностному лицу. Более того расследование показало, что Дженсену удалось добиться от Томаса Мойера обещания, что Apple передаст планшеты iPad офису шерифа, даже если в выдаче лицензий будет отказано. Расследование не установило наличие какой-либо личной выгоды для Дженсена и Сунга. Примечательным также является тот факт, что компания Apple косвенно поддержала Томаса Мойера, заявив, что после проведенного внутреннего расследования, каких-либо нарушений обнаружено не было.

Это значительное отклонение от традиционного понимания того, что выплаты или пожертвования государственным структурам как самостоятельным участникам гражданского оборота были законными даже в тех случаях, когда аналогичные выплаты, если они были сделаны конкретному государственному служащему или в его пользу, считались бы взяткой.

Действительно, предполагаемая просьба Сунга предоставить материальные ценности и субъективное намерение Мойера предоставить планшеты iPad в обмен на благоприятные условия может соответствовать традиционным представлениям о подкупе должностного лица.

Однако спорным в данном деле является проявление морального и этического вреда общественным отношениям, что является одним из оснований криминализации взяточничества. Так, обвиняемые в коррупции должностные лица Дженсен и Сунг вместо того, чтобы присвоить планшеты, планировали использовать их в деятельности государственного органа, обслуживающего население, что может считаться своеобразным проявлением социальной ответственности в государственном управлении.

Так или иначе, если лишь субъективное намерение предоставить какие-либо материальные блага в обмен на благоприятные условия будут считаться подкупом, то наказание компании при таких обстоятельствах может оказать сдерживающее воздействие на будущие пожертвования государственным органам, по крайней мере, в тех случаях, когда компания может рассчитывать на какую-либо выгоду от учреждения.

Если подобное широкое толкование понятия подкупа должностного лица укоренится, то последствия, в том числе для соблюдения закона FCPA, могут быть весьма неприятными. Тем не менее, надеемся, что суд не примет такой радикальный подход.

Подводя итог, можно отметить очевидную закономерность последних изменений в практике применения антикоррупционного законодательства США. Во всех рассмотренных делах правоприменители стремятся к более широкому толкованию антикоррупционного законодательства и в некоторых случаях суд поддерживает данную позицию. Данный подход, в целом, коррелирует экономической обстановке, сложившейся в период «ковидного кризиса» во всем мире и необходимостью пресекать любые оттоки из бюджетов как частных корпораций, так и государственных структур. Однако необходимо, чтобы подобное толкование не выходило за рамки целей законодателей о пресечении коррупционных преступлений. В противном случае наказание могут понести невиновные лица.

Литература:

1. Закон о коррупции за рубежом США [Foreign Corrupt Practices Act] принят в 1977г. // [Электронный ресурс] / URL: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf. (дата обращения: 10.07.2021г).
2. Cassin H. «The 2020 FCPA Enforcement Index». (FCPA Blog, 4 January 2021) // [Электронный ресурс] / URL: https://fcpablog.com/2021/01/04/the-2020-fcpa-enforcement-index/. (дата обращения: 10.07.2021г).
3. 2020 Year-End FCPA Update. 12 January 2021 // [Электронный ресурс] / URL: https://www.gibsondunn.com/2020-year-end-fcpa-update/. (дата обращения: 10.07.2021г).
4. Cassin H. «Goldman Sachs reaches $3.3 billion resolution of Malaysia FCPA violations» (FCPA Blog, 22 October 2020) // [Электронный ресурс] / URL: https://fcpablog.com/2020/10/22/goldman-sachs-reaches-3–3-billion-resolution-of-malaysia-fcpa-violations/ (дата обращения: 10.07.2021г).
5. Steinman B. «The FCPA in 2020: New compliance requirements shake industries, and severe punishment for broken controls» (FCPA Blog, 19 January 2021) // [Электронный ресурс] / URL: https://fcpablog.com/2021/01/19/the-fcpa-in-2020-new-compliance-requirements-shake-industries-and-severe-punishment-for-broken-controls/ (дата обращения: 10.07.2021)
6. United States of America v. Low Taek Jho And Ng Chong Hwa. 3 October 2018 // [Электронный ресурс] / URL: https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1231331/download (дата обращения: 07.07.2021г.)
7. The People of the State California v. Rick Sung and Harpreet Chadha. 19 November 2020. // [Электронный ресурс] / URL: https://regmedia.co.uk/2020/11/23/apple_undersheriff_indictments.pdf. (дата обращения: 08.07.2021г); «Undersheriff, Apple security chief, businessman indicted in bribery schemes» 20 November 2020 // // [Электронный ресурс] / URL: https://www.paloaltoonline.com/news/2020/11/20/sheriffs-second-in-command-indicted-in-gun-permit-scandal. (дата обращения: 08.07.2021г.)