Экономический анализ как метод конкурентного права



В настоящей статье автор доказывает, что экономический анализ — метод, органически присущий конкурентному праву. И в случаях применения положений конкурентного права по принципу per se, и в случаях применения по принципу rule of reason базовым методом выступает экономический анализ. В первом случае — как вычислительный метод, а во втором — как метод оценки поведения.

Ключевые слова: конкурентное право, экономический анализ, методология, per se, разумное поведение

Author considers economic analysis as a method inherent in competition (antitrust) law. Economic analysis is the basic method in per se (as a computational method) and rule of reason cases (as a method for evaluating behavior).

Key words: antitrust law, economic analysis, methodology, per se, rule of reason.

Антимонопольное (конкурентное) право берет свое начало из Соединенных Штатов Америки. Рождение антимонопольного права ознаменовал акт сенатора Джона Шермана 1890г., которым любые антиконкурентные соглашения были признаны противоречащими закону. Целых девять лет родина антимонопольного права выстраивала собственную доктрину (или методологический подход), которая к 1889 году [13] оформилась в правило per se (с лат. — «как таковые, в чистом виде»). Данный подход используется и по сей день в практике государств, имеющих антимонопольное регулирование, для анализа конкуренции на рынке. Не менее удивительным представляется то, что под воздействием американских доктринальных воззрений (уже по экономическому анализу права) антимонопольная практика отошла от доктрины per se к принципу взвешенного или разумного подхода (анализу поведения субъекта на рынке и последствий такого поведения).

Для целей настоящей работы термины «конкурентное право» и «антимонопольное право» используются как синонимы, если об ином не сказано специально. Такое решение представляется нам справедливым, поскольку отличие указанных терминов можно обнаружить, скорее, лишь в смысловых оттенках [15] (акценты: на защите конкуренции — конкурентное право, на борьбе со злоупотреблениями на рынке — антимонопольное) и правовой традиции. Более того, нам известно, что какого-либо существенного отличия между терминами «конкурентное право» и «антимонопольное право» отечественная наука пока не выявила [11].

Следует также оговориться о том, что экономический анализ — это не только экономическая теория права , но и методологический подход , а также — непосредственно метод права (в нашем случае — конкурентного). В данной работе мы попробуем рассмотреть основы конкурентного права сквозь призму экономического анализа.

Что такое экономический анализ права? Основы подхода и связь с конкурентным правом. На протяжении многих лет в отечественной науке преобладали следующие методологические подходы: юридический позитивизм, инструменталистский подход, структуралистский подход и системный. При этом под методологией понимается учение о методах научного познания; последние представляют собой приемы и способы, используемые для анализа [12].

Как верно отмечается в литературе, догматический подход (как стремление, с одной стороны, упростить реальную деятельность субъектов права, а, с другой стороны — обеспечить принцип законности) оказал более негативное, нежели положительное, влияние на науку и право. Так, Л. С. Явич писал: «Юридический позитивизм… оказался в принципе антинаучной и сугубо вредной концепцией [20, с.16]». Нам представляется, что подход per se отчасти продолжает традицию формально-догматического подхода в праве.

Англо-американская доктрина рассматривает развитие методологии, опираясь на три основных стадии: школа рационализма, возобновление романтизма в философии и науке (как реакция на рационализм) и подход натурфилософов [4].

В конце XVIII — начале XIX в. английский ученый-юрист, представитель рационализма Джереми (Иеремия) Бентам разработал новую этическую теорию [5] (впоследствии названную унитаризмом) [14, с. 696–697]. В основе данной концепции лежали идеи гедонистов и эвдемонистов об удовольствии и счастье, как высшей ценности. По И. Бентаму морально все, что полезно .

Интересно отметить, что начало развитию экономического анализа права положили труды американских ученых, изучавших… антимонопольное право (как отрасль законодательства) [17, с. 30–31]!

С позиции экономической теории, антимонопольное законодательство имеет всего три метода снижения издержек [18, с. 457–458]:

1) контроль формирования монополий (за счет ограничения слияния крупных фирм и хищнического ценообразования, то есть продажи товара ниже себестоимости с противоправными целями);

2) регулирование монополий;

3) контроль попыток злоупотребления законной монополией (запрет картелей, в том числе путем запрета исполнения по суду картельных соглашений, признания картельных соглашений незаконными, включая секретные договоренности о фиксировании цены).

Дэвид Д. Фридман считает, что в условиях совершенного рынка любое правовое регулирование, устанавливающее правила игры, которое тем или иным образом ограничивает полную свободу ведения бизнеса, является лишним и, более того, бесполезным [18, с.435–436]:. В условиях несовершенной конкуренции, по его мнению, антимонопольное законодательство также не может быть признано оправданным регулятором рыночных отношений, поскольку:

1) Оно передает на усмотрение чиновников вопрос об оценке экономической эффективности и целесообразности сложившегося на рынке соотношения «экономических сил» между хозяйствующими субъектами;

2) Антимонопольный орган не оценивает те потенциальные возможности, которые могут сложиться в результате определенного поведения фирмы (компании). Д. Фридман считает, что даже запрещенное антимонопольным законом поведение субъекта, в принципе, может при определенных обстоятельствах быть единственно верным, справедливым и социально необходимым поведением на рынке. Между тем, менеджеры компании могут не предпринимать потенциально выгодных (экономически эффективных и потому социально необходимых), но рискованных действий, понимая, что за ними наблюдает регулятор [18, с.445].

В общем-то, размышления Дэвида Д. Фридмана можно свести к его же выводу, которым он завершает сочинение по экономическому анализу антимонопольного законодательства: «… неясно, будет ли от этого большинству из нас хуже. Поэтому точно так же неясно, если ли какие-то веские причины ограничивать подобное поведение».

Экономический анализ права как методологический подход. Принципы per se и rule of reason . Подобные изречения теоретиков не остались незамеченными практиками. Это направление научной мысли возымело два последствия: распространение в конкурентном праве применения экономического анализа как метода и начал экономической теории (концепции rule of reason, «разумного подхода»).

Подобная тенденция сохраняется до сих пор. В обновленных в 2010г. Руководствах по анализу горизонтальных слияний Министерства юстиции и Федеральной торговой комиссии США, в отличие от варианта 1992г., разработчики документа сместили акценты с анализа структуры рынка на прямую оценку ожидаемых эффектов.

В то же время американская правовая доктрина уже была наполнена необходимой базой исследований, чтобы предложить не только антимонопольному регулированию, но и всему частному праву новый методологический подход — экономический анализ права. В 1960 г. была опубликована статья Рональда Коуза о социальных издержках [1], которая открыла экономический анализ права XX веку, в ней наметилась структура экономического анализа распределения прав собственности и ответственности [17, с.31]. В 1961 г. Гвидо Калабрези написал статью о неумышленном причинении ущерба [2]. Если в 60-х гг. экономическая теория права только выходила на свет в виде отдельных, хотя сыгравших значительную роль в науке, но не связанных между собой размышлений отдельных ученых, в 70-е гг. она приобретает свою определенность и основательность. Лауреат Нобелевской премии по экономике 1992 г. «за исследования широкого круга проблем человеческого поведения и реагирования, не ограничивающегося только рыночным поведением [3]» Гэри Беккер расширил применение экономической теории права до «огромного числа случаев нерыночного поведения (включая благотворительность, любовь и пагубные привычки); он внес также значительный вклад в экономический анализ преступности, расовой дискриминации, бракоразводных процессов [17, с.31–32]». Все достижения американских ученых в сочетании с собственным видением были обобщены в двухтомной книге Ричарда Познера «Экономический анализ права». С того времени некоторые юридические факультеты начали вводить в свой учебный план межотраслевую дисциплину «экономика права», своеобразным учебником для которой стали исследования Познера [16, c.3].

Экономический анализ права выдвигает следующие объективно необходимые принципы:

1. Принцип рациональности (в том числе и рационального, разумного поведения, rule of reason) ;
2. Принцип экономической эффективности:

а) аллокации ресурсов;

б) перераспределения рисков;

3. Принцип минимизации трансакционных издержек.

Стоит обратить внимание на синонимичное употребление терминов «экономический анализ» и «экономическая теория права» как в отечественной, так в зарубежной литературе. Представляется уместным разделять эти понятия ввиду того, что экономический анализ, будучи продуктом экономической теории, является, по сути, методом, применяемым для оценки экономической эффективности какого-либо юридического факта. Данное предположение позволяет сделать небольшой шаг на пути примирения сторонников и критиков экономической теории и экономического анализа права на основании того, что экономический анализ права как метод научный, (следовательно, нейтральный) может быть использован при господствующем положении любой правовой теории.

Экономический анализ права — это метод общей оценки правовых норм через наблюдение их эффекта, а также подготовки правил о том, каким образом должны разрабатываться нормы права [19].

Таким образом, на примере США можно констатировать, что экономическая теория как общая концепция (подход) в конкурентном праве непосредственно повлияла на позитивное конкурентное право и стала причиной преобладания экономического анализа как метода над простой экономической оценкой. Чикагская экономико-правовая школа поставила под сомнение способность и стимулы права ограничивать конкуренцию действиями крупных продавцов. Это привело к преобладанию порядка rule of reason (правило разумного поведения, метод экономического анализа) над принципом per se (по букве закона, на основе метода экономической оценки). Rule of reason — концепция, предполагающая, что какая-либо практика может быть запрещена только, если будет доказано, что ущерб от ограничений конкуренции превосходит выигрыши эффективности.

Экономический анализ как метод конкурентного права: настоящее и будущее. Ранее мы раскрыли содержание экономической теории права и экономического анализа права как методологического подхода. Однако экономический анализ — отнюдь не новое для российского конкурентного права понятия. Экономический анализ как метод конкурентного права используется и по принципу per se, и по принципу rule of reason. Отсюда мы делаем вывод о том, что метод экономического анализа применяется перспективно, методологически в случае rule of reason (оценки поведения) и вычислительно (в смысле per se).

Очертим круг возможных ситуаций применения экономического анализа per se и rule of reason. Так, «для того чтобы выявить злоупотребление (или монополизацию) необходимо опираться на экономический анализ поведения фирм на рынке , который строится на основе моделей возможного поведения доминирующей фирмы и различных методов оценки ущерба от тех или иных рыночных стратегий [7]».

Экономический анализ — обязательный к применению метод, используемый в антимонопольных процессах. Так, для установления факта доминирования в делах по обвинению в злоупотреблении доминирующим положением необходимо, в соответствии с инструкцией ФАС, проводить оценку показателей концентрации и преодолимости барьеров входа на рынок [8] (использование Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС № 220 от 28 апреля 2010 г., далее — Порядок).

В сделках слияния и поглощения компаниями, проводящими такую сделку под режимом предварительного контроля сделок экономической концентрации, должен быть проведен перспективный анализ рынка (а именно текущий уровень конкуренции и преодолимость барьеров входа).

Более того, экономический анализ используется и для определения суммы штрафа за нарушения антимонопольного законодательства.

С. Б. Авдашева предлагает использовать экономический анализ при анализе вертикальных соглашений и иных соглашений , участники которых не продают товары-заменители и не представляют последовательные этапы цепочки создания стоимости (за исключением определенных в законе наиболее опасных форм ограничения конкуренции — например, ценового сговора) [8]. Ученый полагает, что использовать экономический анализ необходимо и при квалификации сделок как согласованных . По ее мнению, во многих случаях экономический анализ был бы достаточным для того, чтобы опровергнуть гипотезу о сознательной координации.

Далее, определение продуктовых и географических границ рынка также возможно применять только в контексте экономического метода. Согласно Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» определение товарного рынка для анализа состояния конкуренции на нем невозможно без определения географических границ. Определение географических границ осуществляется в соответствии с Порядком, разработанным Федеральной антимонопольной службой на основании Закона о защите конкуренции и прошедшего экспертизу сформированной Министерством экономического развития Российской Федерации экспертной группы, включающей представителей бизнеса.

При этом определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

− методом «тест гипотетического монополиста»;

− методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

− сочетанием указанных методов либо иным методом , который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Таким образом, экономический анализ права как метод активно используется в конкурентном праве и в случаях запретов per se (антиконкурентные соглашения), и в случае анализа поведения субъекта на рынке (rule of reason).

Экономический анализ — это не панацея. К основным недостаткам экономического анализа как метода конкурентного права мы бы отнесли следующие положения:

1) Риск неоднозначного толкования полученных результатов (например, ложная оценка действия как свидетельство сговора компаний, параллельного поведения, или случайного стечения обстоятельств) [6];

2) Недостаточная квалификация судейского состава. Известно, что суды на сегодняшний день не могут свободно и экономически грамотно «оценивать и тем более сопоставлять альтернативные аргументы сторон, основанные на результатах экономического анализа… [что не исключает того], что российские суды вполне способны воспринимать экономическую аргументацию [9]»;

3) Настоящей находкой для автора настоящей работы стал труд Эдварда Д. Кавана (Edward D. Cavanagh), посвященный экономическому анализу и антимонопольному праву. Э. Кавана обнаруживает проблему увлеченности судами экономической теорией, которая, в свою очередь, приводит к тому, что суды занимаются более не разрешением антимонопольных споров, но увлеченно описывают термины экономической теории или же, наоборот, ограничиваются двумя тестами — на определение релевантного рынка и влияния (контроля).

Тем не менее, как было показано выше, обойтись конкурентному праву без экономического анализа нельзя. Более того, по нашему мнению, есть необходимость расширить применение экономического анализа как метода в конкурентном праве. В частности, в процессе цифровизации.

Основной тенденцией последних нескольких лет в антимонопольном праве выступает цифровизация и соответствующая подготовка V антимонопольного пакета поправок в законодательство.

В научной литературе отмечается: первая группа проблем, с которыми сталкиваются конкурентные ведомства при применении законодательства о конкуренции к цифровым рынкам, во многом связаны с аналитическими инструментами , используемыми для оценки состояния конкуренции на рынке. Ко второй группе относятся критерии определения доминирующего положения: каковы качественные или количественные показатели рынка, какое поведение субъектов может свидетельствовать о наличии рыночной власти у одной или нескольких компаний [10].

Более того, экономический анализ мог бы стать дополнительным аргументов для реализации поправок об оценке фактической заменяемости продуктов, поскольку в его арсенале уже имеются исследования, которые подтверждают, что о такой заменяемости может судить не регулятор, а только покупатели (потребители).

Литература:

1. Coase, Ronald Harry. 1960. The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3: p.1–44.
2. Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J. p.499 (1961).
3. http://www.nobeliat.ru/laureat.php?id=446
4. Introduction To Historical Jurisprudence By Sir Paul Vinogradoff, F.B. A. Corpus Professor of Jurisprudence in the University of Oxford published 2002 by Batoche Books Limited. P. 89–103.
5. Louis Kaplow and Steven Shavell. Economic Analysis of Law (February 1999). Harvard Law School, John M. Olin Center for Law, Economics and Business, Discussion Paper No. 251. p. 1.
6. А. П. Тенишев, М. А. Хамуков. Роль экономического анализа при доказывании картелей.// Вестник АКСОР № 1 (37). 2016. С. 214–218. URL: https://fas.gov.ru/documents/562245 (дата обращения: 01.12.2020).
7. Авдашева С. Б., Шаститко A. E., Калмычкова Е. Н. Экономические основы антимонопольной политики: российская практика в контексте мирового опыта // Экономический журнал ВШЭ. 2007. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/ekonomicheskie-osnovy-antimonopolnoy-politiki-rossiyskaya-praktika-v-kontekste-mirovogo-opyta-3 (дата обращения: 01.12.2020).
8. Авдашева С. Б. Экономический анализ для целей применения антимонопольного законодательства: что, где, когда? // Конкурентное право. — М.: Юрист, 2012, № 1. — С. 5–11. // СПС КонсультантПлюс
9. Авдашева С. Б., Шаститко А. Е., Дубиничева Н. В. Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России. М.: Макс-пресс, 2011. Cм. Также: Авдашева С., Шаститко А. Экономический анализ в делах о нарушении закона «О защите конкуренции» // Вопросы экономики. 2011. № 2. С. 122–139.
10. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции [Текст]: монография / Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики»; ФАС России; под ред. А. Ю. Цариковского, А. Ю. Иванова и Е. А. Войниканис. — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. — 391 с.
11. Белов В. А. Так что же такое конкурентное право? // Закон. 2020. N 2. С. 44–64. // СПС КонсультантПлюс
12. Гражданское право Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство БЕК, 1998. -816с. URL: http://www.bibliotekar.ru/grazhdanskoe-pravo-3/24.htm (дата обращения: 11.02.2018).
13. Гутерман А. Е. Действие антимонопольных запретов per se в отношении соглашений хозяйствующих субъектов. //Конкурентное прав. 2014. № 4. URL: https://wiselawyer-ru.turbopages.org/wiselawyer.ru/s/poleznoe/73689-dejstvie-antimonopolnykh-zapretov-otnoshenii-soglashenij-khozyajstvuyushhikh-subektov (дата обращения: 09.12.2020).
14. История этических учений: Учебник / Под ред. А. А. Гусейнова. М.: Гардарики, 2003 — С. 696–697.
15. Казачкова З. М. Соотношение конкурентного и антимонопольного права в аспекте универсальных ценностей конкуренции и интересов потребителей: сравнительный анализ // Конкурентное право. 2011. № 2. URL: https://wiselawyer-ru.turbopages.org/wiselawyer.ru/s/poleznoe/54042-sootnoshenie-konkurentnogo-antimonopolnogo-prava-aspekte-universalnykh-cennostej (дата обращения: 09.12.2020).
16. Одинцова М. И. Экономика права — С. 3.
17. Познер Р. А. Экономический анализ права: В 2-х т. /Пер. с англ, под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004. Т. 1. XX + — С. 30–31.
18. Порядок в праве. Какое отношение экономика имеет к праву и почему это важно [Текст] / Дэвид Д. Фридман; перевод с английского Инны Кушнаревой; под научной редакцией Марины Одинцовой. — Москва: Изд-во Ин-та Гайдара, 2017. — 567 с.
19. Хабриева Т. Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журн. рос. права. 2010. N 12. URL: https://base.garant.ru/55067760/ (дата обращения: 30.11.2020).
20. Явич Л. С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990. С. 16.