В данной работе проводится анализ совершаемых при проведении государственных и муниципальных закупок антиконкурентных соглашений, рассмотрение которых является частью контрольно-надзорной деятельности антимонопольных органов. Также в статье приведен ряд риск-ориентированных факторов, которые по своей природе приводят к нарушению антимонопольного законодательства.
Ключевые слова: государственный контроль в сфере закупок, антимонопольное законодательство, антиконкурентное соглашение, хозяйствующий субъект, сговор, риск-ориентированные факторы.
Зачастую деятельность органов государственного (муниципального) контроля по предупреждению и выявлению правонарушений в сфере закупок взаимосвязана с практикой выявления и пресечения антиконкурентных соглашений. Запреты на различные виды антиконкурентных соглашений регламентируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 19.04.2024) «О защите конкуренции» [1].
Существуют несколько видов и типов антиконкурентных соглашений, которые рассматриваются антимонопольными органами. Статья 11 федерального закона о защите конкуренции содержит в себе диспозитарные нормы о запрете создания картелей, которые представляют собой сговор между двумя и более хозяйствующими субъектами. Целью таких сговоров на торгах при проведении госзакупок является ограничение конкуренции, поддержание и удержание повышения цен на соответствующих торговых процедурах. Также целью сговора может быть поддержание и удержание повышения цен на те или иные товары, работы, услуги на товарных рынках -а фактически это раздел товарного рынка, влияние на количество и качество производимых товаров, предоставляемых услуг и выполняемых работ, отказ от заключения сделок с определенными контрагентами. Все данные действия запрещены со стороны антимонопольного законодательства и пресекаются антимонопольными органами.
Еще одним видом антиконкурентных соглашений, заявления о наличии которых рассматриваются антимонопольными органами, является сговор между заказчиком или организатором и участником торгов, обязательных в соответствии с законодательством. Наиболее частыми инструментами участников сговора, которые антимонопольные органы наблюдают в своей практике и стараются пресечь, являются:
— формирование закупочной документации под конкретного поставщика («заточка») — это те ситуации, когда заказчик устанавливает ряд специфических критериев оценки, определенное описание объекта закупки и определенным образом формирует состав лота;
— умышленное и неправомерное отклонение заявок иных лиц (то есть тех лиц, которые не вступили в сговор с заказчиком);
— бездействие или умышленное действие заказчика, благодаря которому хозяйствующий субъект имеет возможность формирования документации будущих торгов, а также имеет доступ к информации, которая не доступна иным лицам до момента публикации в ЕИС [3, с. 25].
К схемам сговора с заказчиком антимонопольные органы относят такие схемы, как:
1) Дробление — часто встречаемая ситуация, когда заказчик один контракт делит на массу мелких контрактов, в том числе в тех случаях, когда цена одного контракта не превышает 600 тыс. рублей, что дает возможность заказчику заключить контракт с единственным поставщиком.
2) Следующая схема прямо противоположна дроблению и заключается в укрупнении закупки, когда заказчик закладывает в условия своей закупки абсолютно разные работы для поставщика и тем самым ограничивает количество участников в закупке. После этого остается только один участник, способный выполнить все условия, но по факту после заключения контракта все работы выполняются подрядными организациями.
3) Еще одна схема представляет собой ситуацию, когда заказчик прописывает в условиях закупки заведомо невыполнимые условия, например, по срокам исполнения контракта либо по цене контракта. В результате поставщики не участвуют в такой закупке, «находится» единственный поставщик, с которым заключается контракт и в дальнейшем дополнительные соглашения, где прописываются уже нормальные адекватные сроки и объективная цена контракта.
Следующий вид антиконкурентных соглашений, который рассматривается антимонопольным органом, это заключение соглашений между органом власти и хозяйствующим субъектом (ст. 16 федерального закона о защите конкуренции). Такие антиконкурентные соглашения представляют собой любые умышленные согласованные действия органа власти и соответствующей коммерческой структуры, которые не предусмотрены законом и направлены на ограничение (исключение) конкуренции.
Примерами таких соглашений могут быть:
— неправомерное выделение хозяйствующему субъекту земельного участка (для ведения бизнеса) в обход и нарушение конкурентных процедур;
— выделение хозяйствующему субъекту субсидий в нарушение норм Бюджетного кодекса Российской Федерации;
— предоставление в аренду или в безвозмездное использование недвижимого/движимого имущества в нарушение и обход конкурентных процедур, и другие.
Стоит отметить отличительную особенность статьи 16 от иных статей, связанных с нарушениями органов власти, федерального закона о контрактной системе, — наличие умысла и совершение действий сговора со стороны всех участников правоотношений, то есть как органа власти, так и хозяйствующего субъекта [2]. Это является неотъемлемой чертой для квалификации такого антиконкурентного соглашения.
Существует ряд риск-ориентированных факторов, способствующих развитию антиконкурентных соглашений и которые являются почвой для подрыва конкурентных основ проведения торгов для обеспечения государственных (муниципальных) нужд. Так, например, редко встречаются ситуации, когда хозяйствующий субъект напрямую обращается к заказчику для заключения сговора. Зачастую простые, «безобидные» действия перерастают в законченное, реализованное антиконкурентное соглашение. К таким действиям могут относиться:
— совершение действий «по просьбе», которые не носят практический смысл для хозяйственной деятельности предприятия или заказчика. Например, к хозяйствующему субъекту обращается заказчик с просьбой направить коммерческое предложение для формирования начальной максимальной цены контракта или конкурент обращается к хозяйствующему субъекту с просьбой предоставить коммерческое предложение, чтобы «просто ознакомиться» или «советует» не заходить на торги. Такие, казалось, безобидные действия уже содержат в себе элементы отказа от конкуренции или маскировки тех или иных действий, которые противоречат конкурентным основам проведения торгов. Поэтому антимонопольные органы рекомендуют участникам закупочной деятельности отказаться от такого рода действий, которые хоть и формально, но имеют признаки противоправных.
— направленность заказчика на работу с конкретным лицом. С одной стороны, становится понятной ситуация, когда заказчик наблюдает у одних поставщиков такие качества, как надежность, исполнительность, добросовестность при исполнении госконтрактов и при этом наблюдает недобросовестность и неисполнительность иных лиц, то естественным путем возникают более благосклонные отношения заказчика к конкретным поставщикам. Они не всегда могут и зачастую не выражаются в каких-то прямых действиях покровительственного характера или в получении денежных средств за те или иные действия. Однако антимонопольные органы также предостерегают таких субъектов от последовательного и умышленного выбора одного и того же лица — чем независимей будет заказчик, тем будет более подготовленной почва для здоровой конкуренции.
— договоренности до проведения торгов (как между конкурентами, так и между заказчиком и участником торгов). Изучение рынка, изучение конъюнктуры того или иного рынка товаров, работ, услуг, любые переговоры — их невозможно полностью исключить из процесса проведения торгов. Однако такие действия, как например, обсуждение сроков поставки, предоставление возможности формирования описания объекта закупки, — могут привести к нарушению конкурентных основ проведения госзакупок и такие действия следует исключить. Это может привести к тому, что лицо, обладающее возможностью формирования описания, особенно говоря о сложных технических характеристиках, может включить в закупочную документацию те или иные положения, которые будут ограничивать конкуренцию, и сам заказчик даже иногда может об этом не знать.
— использование «нечестных» методов конкурентной борьбы. Данные факторы относятся к тем ситуациям, когда конкуренция отсекается, например, путем телефонного права, особенно в условиях очень узкого, специфичного рынка (например, поставка сложного оборудования или обслуживание уникальной техники). Хозяйствующий субъект может обратиться с просьбой к другому не участвовать в закупке, «отдав взамен» иную закупку. Такие действия также способствуют подрыву основ конкурентной борьбы.
Таким образом, антиконкурентные соглашения представляют на сегодняшний день большую угрозу для бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и для экономической безопасности государства в целом. Согласно исследованиям только от деятельности картелей на торгах бюджету страны причиняется ущерб в размере сотен миллиардов рублей в год.
Литература:
1. Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [Электронный ресурс]. — URL: www.consultant.ru
2. Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс]. — URL: www.consultant.ru
3. Итоговый доклад к расширенному заседанию Коллегии ФАС России 14–17 мая 2024 г. — Текст: электронный // Федеральная антимонопольная служба России: [сайт]. — URL: https://fas.gov.ru/documents/689586 (дата обращения: 05.06.2024).
