С учетом того, что в случае неурегулирования спора в досудебном порядке заявление о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа рассматривается в судебном порядке, институт доказывания по данной категории гражданских дел имеет исключительное практическое значение для участников гражданского судопроизводства.
Учитывая, что дела о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа рассматриваются на основании Конвенции 1980 года, для определения необходимых для установления в ходе судопроизводства юридических фактов следует обратиться к тексту самой Конвенции 1980 г.
В первую очередь, следует выделить юридические факты, заключающиеся в нарушениях прав опеки, которые имеют место быть, когда родитель не дал согласия на перемещение ребенка заграницу или был намеренно введен в заблуждение другим родителем относительно срока пребывания ребенка за пределами страны его постоянного пребывания.
Учитывая положения ст. 13 Конвенции 1980 г., которые гласят, что в случае наличия согласия родителя на переезд ребенка в другую страну требование о возвращении ребенка не подлежит удовлетворению, доказательство факта незаконного удержания ребенка играет исключительную роль при разрешении гражданского дела по существу. В судебной практике в качестве доказательств данного факта, как правило, используются сообщения родителей в переписке, билеты для поездки ребенка (исследуется наличие или отсутствие факта покупки обратного билета) и т. д. В качестве примера представляется возможным привести пример из судебной практики Канавинского районного суда г. Н.Новгорода, когда матерью были приобретены обратные билеты для себя и троих малолетних детей, однако, в последующем они были сданы, о чем отец детей узнал позднее, полагая, что в назначенную дату дети вернутся домой. Подобная ситуация рассматривалась также в Тверском районном суде г. Москвы, когда для ребенка был приобретен обратный билет для возвращения с двухнедельных каникул, проведенных в России, однако ребенок не был возвращен в страну постоянного пребывания.
Статьями 12(2), 13 и 20 Конвенции 1980 г. предусмотрены также обстоятельства-исключения, при которых требование о возвращении ребенка в страну постоянного проживания не подлежит удовлетворению. Данные обстоятельства являются исключениями из общей концепции Конвенции 1980 г., согласно которой уполномоченный на разрешение таких вопросов орган обязан предписать немедленное возвращение ребенка независимо от срока, истекшего со дня его незаконного перемещения либо удержания. Данные исключения состоят в следующем:
1) ребенок уже адаптировался в новой среде (абз. 2 ст.12). Данный вопрос исследуется судом, если со дня незаконного перемещения ребенка до начала процедур по его возвращению прошло более одного календарного года.
Если данный срок еще не истек, вопрос об адаптации ребенка не подлежит обсуждению в ходе судебного разбирательства. Важным моментом для определения данного срока является момент начала его течения. Как правило, срок начинает исчисляться с даты незаконного перемещения либо удержания, однако эту дату оказывается сложно установить в случае, когда родитель в течение какого-либо периода времени укрывает ребенка либо в пределах страны его постоянного проживания, либо перемещает его между различными государствами. Ранее обсуждался данный вопрос, с какой именно даты следует считать срок — с даты, когда родитель забрал ребенка у другого родителя, либо с даты, когда ребенок пересек границу того государства, где рассматривается вопрос о его возвращении. Суд Израиля при рассмотрении дела Lukatz v. Lukatz пришел к выводу, что срок сокрытия ребенка на территории Венгрии, из которой ребенок в последующем был перемещен в Израиль, не должен учитываться для исчисления годичного срока, поскольку в соответствии со ст. 41 Конвенции 1980 г., положения Конвенции 1980 г. не применимы к фактам похищения детей на территории государства-участника Конвенции 1980 г., следовательно, срок должен быть исчислен с момента пересечения границы Венгрии [1].
Также в 2007 г. в Израиле рассматривалось дело Ploni v. Almonit, в котором отец увез ребенка из Франции, переместив его в Италию, Украину, а затем в Израиль. Ответчик при рассмотрении дела по существу указывал, что годичный срок нарушен, однако истец указывала, что срок должен исчисляться с даты пересечения границы Израиля. Трое судей, рассматривавшие дело, не пришли к единому мнению относительно исчисления срока, однако, исследовав вопрос адаптации, пришли к выводу, что адаптация ребенка в Израиле ответчиком не доказана, в связи с чем было вынесено решение о возвращении ребенка во Францию [2].
Интересный случай из судебной практики Австралии — дело State Central Authority v. CR от 2005 г. Мать с ребенком в Лос-Анжелесе сели в самолет 20.07.2004 г., самолет покинул аэропорт Лос-Анжелеса 21.07.2004 г., а приземлился в Австралии 22.07.2004 г. Отец ребенка обратился в суд г. Мельбурн (Австралия) 21.07.2005 г. Суд Австралии установил, что годичный срок должен исчисляться с момента незаконного вывоза ребенка из США по местному времени, следовательно, он начал течь с 22.07.2004 г., в связи с чем 21.07.2005 г. является последним днем годичного срока, в связи с чем срок подачи заявления о возвращении ребенка не пропущен [3].
В абз. 1 ст. 12 Конвенции 1980 г. не закреплены какие-либо положения относительно бремени доказывания, в связи с чем суды пользуются общим правилом. Поскольку довод относительно адаптации в ребенка в новом государстве проживания, как правило, приводится стороной ответчика, то и бремя доказывания возлагается именно на него. При этом судом анализируются такие обстоятельства, как знает ли ребенок язык новой страны проживания, знаком ли с культурой этой страны, какой у него круг общения, посещает ли какие-либо дошкольные либо образовательные учреждения, посещает какие-либо спортивные секции/кружки и т. п.
Как следует из Преамбулы Конвенции 1980 г., похищение ребенка само по себе наносит вред его интересам, поскольку нарушает сложившийся порядок жизни, забирая ребенка из привычного окружения и прекращая связь со вторым родителем, в связи с чем скорейшее возвращение ребенка в обычную для него среду способствует восстановлению его прежнего состояния, однако в случае произошедшей адаптации ребенка к новой среде возвращение ребенка может нанести ему глубокую психологическую травму.
При рассмотрении вопроса адаптации суды анализируют обследования специалиста (детского психолога) для установления эмоционально-психологического состояния ребенка, имеется ли у него чувство безопасности и стабильности, что свидетельствует о произошедшей адаптации ребенка. Если ребенок в силу возраста и зрелости может пояснить свое восприятие ситуации, то суд в обязательном порядке его заслушивает. В качестве положительного примера порядка допроса несовершеннолетнего хотелось бы рассмотреть дело Кос v. Кос (США), в котором судья, находясь без мантии для комфорта ребенка, в ходе неформальной беседы опросил девятилетнюю девочку, похищенную матерью из Польши в США. Для более доверительного разговора судья начал разговор с Гарри Поттера, спросил о любимых школьных предметах, о друзьях и т. д. На вопрос судьи о ее планах на текущий учебный год девочка ответила, что она не знает, что она будет делать после школьных занятий, они снова переехали, она новенькая в классе, пояснила, что ей сложно заводить новых друзей, ее новые товарищи к ней домой не приходят, она к ним тоже не ходит, очень радовалась приезду родственников из Польши, которые прибыли перед рассмотрением дела. На основании показаний девочки судья пришел к выводу, что ребенок не адаптировалась к новой среде.
Также в судебной практике возникал вопрос, по состоянию на какую дату следует устанавливать, адаптировался ребенок к новой среде или нет. Представляется наиболее актуальным рассматривать данный вопрос по состоянию на дату рассмотрения дела по существу, поскольку обстоятельства адаптации могут измениться с момента начала процесса по возвращению ребенка до даты судебного слушания.
2) Фактическое неосуществление права на опеку на момент перемещения, согласие на перемещение или «невозражение» (ст. 13 Конвенции 1980 г.). В данном контексте понимаются лица, которые наделены правами опеки, но фактически их не осуществляют, т. е. в том числе опекуны, попечители (в рамках российского законодательства), приемные родители. Сами вопросы опеки в рамках Конвенции 1980 года не могут быть разрешены, поскольку данный вопрос регулируется законодательством страны постоянного проживания ребенка.
В Российской Федерации действует Федеральный закон от 15.08.1996 N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», которым предусмотрено, что несовершеннолетний гражданин, как правило, выезжает из Российской Федерации совместно хотя бы с одним из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей. В случае, если несовершеннолетний гражданин Российской Федерации выезжает из Российской Федерации без сопровождения, он должен иметь при себе кроме паспорта нотариально оформленное согласие названных лиц на выезд несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации с указанием срока выезда и государства (государств), которое (которые) он намерен посетить [4]. Таким образом, российский закон не указывает в качестве обязательного требования согласие второго родителя на выезд ребенка, однако такое согласие зачастую запрашивается консульствами других государств, что играет превентивную роль по отношению к возможным злоупотреблениям со стороны родителей.
В Конвенции 1980 г. отсутствует толкование понятия «эффективное осуществление прав опеки», однако, учитывая положения ст. 5 Конвенции 1980 г., мы можем прийти к выводу, что эффективное осуществление прав опеки подразумевает заботу о ребенке, обеспокоенность благополучием ребенка, включая случаи раздельного проживания с ребенком.
Стоит обратить внимание на случаи принудительного взыскания алиментов на содержание ребенка. С одной стороны, родитель выплачивает денежные средства для поддержания уровня благополучия ребенка, но с другой стороны, это делается принудительно, как правило, по решению суда. Для установления, осуществляются ли права опеки в данном случае, суду необходимо исследовать обстоятельства конкретного дела, а именно принимает ли родитель какое-либо участие в жизни ребенка, общается ли с ним, проводит ли время.
В соотношении с российским правом понимание неосуществления родительских прав, предусмотренное Конвенцией 1980 г. и Семейным кодексом РФ, в целом совпадает. Семейный кодекс РФ в ст. 69 предусматривает лишение родительских прав в случае уклонения от родительских обязанностей, а в ст. 130 Семейного кодекса РФ предусмотрена возможность усыновления ребенка без согласия его родителя, если по причинам, признанным судом неуважительными, этот родитель более шести месяцев не проживает совместно с ребенком и уклоняется от его воспитания и содержания. В качестве примера мы можем привести дело «Чепелев против России» (постановление ЕСПЧ от 26.07.2007 года), когда ЕСПЧ признал верным вывод российских судов, которые разрешили удочерение девочки отчимом без согласия биологического отца. ЕСПЧ установил, что решение об удочерении представляло собой вмешательство в право заявителя на уважение семейной жизни, предусмотренное пунктом 1 Статьи 8 Конвенции (вопрос также рассматривается в Постановлении Европейского Суда по делу «Киган против Ирландии», pp. 19–20, § 51). Такое вмешательство является нарушением этой Статьи, если оно не «соответствует закону», не преследует цель или цели, являющиеся законными согласно пункту 2 Статьи 8 Конвенции и не является «необходимым в демократическом обществе» [5]. Однако, в данном случае вмешательство соответствовало российскому закону, суд признал наличие семейной связи между отчимом и удочеренной им девочкой, она считала его отцом, в связи с чем жалоба не подлежала удовлетворению.
Относительно бремени доказывания в рассматриваемом случае, оно возлагается на лицо, похитившее ребенка, т. е. оно должно доказать, что заявитель требования о возвращении ребенка не осуществлял права опеки.
3) Серьезный риск того, что возвращение подвергнет ребенка физической или психологической опасности либо поставит его иным образом в невыносимое положение. Одной из целей Конвенции 1980 г. является баланс между необходимостью защиты ребенка от вреда, причиняемого при его похищении из страны постоянного проживания и перемене места жительства, путем обеспечения скорейшего возвращения и угрозой благополучия ребенка в случае его возвращения в страну обычного проживания.
В данном случае судом учитывается помимо внутрисемейных отношений обстановка в государстве, откуда был вывезен ребенок, а именно имеются ли факты чрезвычайно опасных обстоятельств общего характера — военные действия, эпидемии, массовый голод.
Однако, поскольку подобные факты встречаются не так часто, основную часть доводов составляют ссылки на домашнее насилие. Родитель, похитивший ребенка (в большинстве случаев это матери), в качестве доводов для отказа в удовлетворении требования о возвращении ребенка ссылается на вынужденный характер похищения ребенка, основанный на боязни причинения физического или психологического вреда. При этом для ребенка считается опасным домашнее насилие, выражающееся в сексуальной, психологической или иной форме, не только по отношению к ребенку, но и ко второму родителю либо другим членам семьи. В таком случае суд обязан проверить обвинения в адрес истца и установить, могут ли уполномоченные органы государства, из которого был вывезен ребенок, обеспечить его безопасность надлежащим образом. Решением Канавинского районного суда г. Н.Новгорода от 26.01.2018 года было постановлено удовлетворить требования истца — отца трех несовершеннолетних детей и обязать ответчика — мать детей возвратить их во Францию. В ходе судебного разбирательства мать давала пояснения, согласно которым отец детей наносил ей телесные повреждения, вел себя не адекватно, также часто наказывал старшего ребенка 2011 года рождения, нанося ему побои, при этом не представила какие-либо надлежащие допустимые и относимые доказательства (обращение в полицию, медицинские документы и т. п.). Старший сын 2011 года также был допрошен в ходе судебного разбирательства, выражал негативное отношение к отцу, не желал возвращаться во Францию. Суд апелляционной инстанции с учетом решения суда г. Бурж (Франция) от 04.01.2018 года, которым постановлена единоличная опека отца и определение места жительства детей во Франции, установил, что в случае возвращения детей во Францию ответчик будет лишена возможности принимать участие в их воспитании на территории Франции, гражданства Франции она не имеет, в связи с чем решение суда первой инстанции не может быть признано соответствующим интересам детей, поскольку повлечет для детей разлуку с матерью, с которой у детей особая привязанность, и приведет к нарушению прав ответчика по отношению к ее детям, решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении требования истца отказано.
Одним из распространенных доводов ответчика, как следует из судебной практики, является возможное причинение вреда психологического характера ребенку по причине разлуки с ответчиком, который не планирует возвращаться с ребенком в страну постоянного проживания, однако суды к такому доводу относятся, как правило, критически. Например, дело Friedrich v Friedrich [6] — ответчик-мать ребенка в качестве доказательства подобного причинения психологического вреда пригласила эксперта, который пояснил, что возвращение ребенка причинит ему психологическую травму, что будет сопровождаться тревожным, а возможно, и асоциальным поведением и ночными кошмарами. Суд пояснил, что подобные травмы сопровождают перемещение детей в большинстве случае, а причиной проблем является сам факт похищения. При этом риск причинения вреда ребенку не взаимосвязан с решением вопроса, где ребенок будет более счастливым и где больше преимуществ для его проживания — данный вопрос должен разрешаться национальным судом в рамках национального законодательства, а не в рамках Конвенции 1980 г.
4) Возражение ребенка против возвращения (ст. 12 Конвенции 1980 г.). Данное основание для отказа в удовлетворении требования о возвращении ребенка имеет место быть при условии достижения ребенком такого возраста и степени зрелости, при которых его мнение следует принять во внимание.
В международных актах не определен конкретный возраст ребенка, при котором ему должно быть предоставлено слово в ходе судебного разбирательства и его мнение должно быть учтено судом.
Если мы обратимся к российскому законодательству, то статьей 57 Семейного кодекса РФ предусмотрено, что учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом (статьи 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145), органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет [7]. Однако, по мнению Комитета ООН по правам ребенка, возраст ребенка не должен быть исключительным показателем зрелости ребенка и единственным критерием для учета его мнения [8]. Уровень понимания ребенка не может определяться только его биологическим возрастом, а зрелость должна устанавливаться в каждом конкретном случае [9]. В судебной практике применения Конвенции 1980 года имеются случаи, когда судом принимаются возражения ребенка относительно его возвращения в страну обычного проживания при возрасте ребенка младше 10 лет. В вышеприведенном деле, рассмотренном Канавинским районным судом г. Н.Новгорода по вопросу возвращения детей во Францию, суд первой инстанции не учел мнение старшего ребенка, возраст которого на момент его опроса составил 6 лет 10 месяцев, в свою очередь суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, указал, что мнение ребенка заслуживает внимания, поскольку эксперт-психолог установил, что уровень интеллектуального развития мальчика соответствует условной возрастной норме, ребенок может отслеживать сложные причинно-следственные связи и давать объективную оценку происходящему. Его уровень понимания сложившейся ситуации, его воспоминания о совместной жизни с родителями во Франции, реагирование на конфликты между родителями и оценка поведения отца могут быть признаны объективными.
Право ребенка высказывать свое мнение и быть услышанным в рамках Конвенции 1980 г. также коррелируется с Европейской конвенцией об осуществлении прав детей от 25 января 1996 г. В ней закреплены, в частности:
— право ребенка, который рассматривается с точки зрения внутреннего законодательства как имеющий достаточный уровень понимания, получать информацию, адаптированную с учетом возраста и уровня понимания ребенка, при условии, что сообщение такой информации не причинит вред его благополучию, и право ребенка выражать свое мнение в судопроизводстве (а равно в административном производстве) по семейным делам, затрагивающем его интересы (ст. 3);
— право ребенка ходатайствовать о назначении по указанным делам специального представителя, когда внутреннее право лишает носителей родительской ответственности возможности представлять ребенка в результате конфликта их интересов с интересами ребенка (ст. 4);
— обязанность суда должным образом учитывать мнение ребенка (ст. 6) и полномочие суда назначить специального представителя ребенку в случае конфликта интересов ребенка и его законных представителей (ст. 9).
Согласно Указу Президента РФ от 01.06.2012 № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 годы», в России право детей на такое участие реализуется слабо в связи с недостаточным развитием необходимой законодательной и нормативно-правовой базы [10]. Как указано в данной стратегии, ратификация Европейской конвенции об осуществлении прав детей является первоочередной мерой в рамках данной стратегии. Проект федерального закона о ратификации действительно был создан, однако по состоянию на 2020 год Европейская конвенция до сих пор не ратифицирована.
Способ выяснения мнения ребенка в каждом государстве-участнике Конвенции 1980 г. может быть различным. К примеру, в Финляндии по общему правилу суд не опрашивает ребенка лично, а направляет запрос о выяснении мнения ребенка в орган социальной защиты. Специалисты встречаются с ребенком и представляют суду соответствующий отчет. Случаи опроса ребенка судье также имеют место быть, однако довольно редко и в отношении детей старше 10 лет. При этом опрос ребенка проводится судьей наедине с ребенком, беседа фиксируется, и ее содержание в дальнейшем сообщается родителям [11]. В США данный вопрос более подробно закреплен, законодательством предусмотрены 4 способа заслушивания ребенка в судебном процессе — опрос ребенка в судебном заседании, опрос ребенка судьей единолично в своем кабинете, заключение психолога, назначение ребенку представителя.
При опросе ребенка в ходе судебного разбирательства суд должен сообщить ребенку в доступной для него форме смысл происходящего процесса и возможные последствия. Судом должно быть установлено мнение ребенка по вопросу его возвращения в государство постоянного пребывания, при этом не ставя перед ребенком необходимость выбора одного из родителей для дальнейшего проживания, поскольку вопрос об определении места жительства ребенка не ставится при рассмотрении данной категории дел. Для отказа в удовлетворении требования истца о возвращении ребенка судом должны быть установлены решительные, однозначные и обоснованные возражения ребенка против его возвращения в страну его обычного проживания. Если же ребенок не может мотивировать свои возражения либо меняет свою точку зрения в ходе опроса, такие возражения не могут быть положены в основу отказа в удовлетворении требований о возвращении ребенка. Также суду следует учитывать, что ребенок длительное время может быть лишен общения с заявителем, находиться под влиянием похитившего его родителя и, как следствие, выдавать мнение родителя за свое собственное, не анализируя события самостоятельно, следовательно, такая позиция ребенка не должна вводить в суд в заблуждение для принятия решения об отказе в удовлетворении требований.
5) Случаи, при которых возвращение ребенка не разрешается основными принципами запрашиваемого государства, касающимися защиты прав человека и основных свобод (ст. 20 Конвенции 1980 г.). Данное основание носит исключительный характер и практически не встречается в судебной практике. В качестве примера применения данного положения Конвенции 1980 г. можно привести дело Re SI, рассмотренное апелляционным судом провинции Барселона в 1997 г. Мать вывезла ребенка без согласия отца из Израиля в Испанию. Отцом ребенка в Израиле было инициировано дело о признании матери ребенка «мятежной женой» на основании еврейского религиозного закона, и отцу было предоставлено право единоличной опеки над ребенком. Суды и первой, и апелляционной инстанции отказали в удовлетворении требования истца о возвращении ребенка, поскольку решение раввинского суда о наделении отца единоличными правами опеки приведет к тому, что ребенок будет отобран у матери для наказания за ее «мятеж», что недопустимо и не отвечает интересам ребенка. Суд, основываясь на § 24 Конституции Испании, постановил, что должна осуществляться защита матери и ребенка как испанских граждан.
На основании вышеизложенном, в подведение итогов по вопросам доказывания при рассмотрении дел о возвращении детей и об осуществлении прав доступа по международному договору следует отметить, что доказыванию подлежат юридические факты материально-правового характера, бремя доказывания которых в основной части возлагается на ответчика как лица, похитившего ребенка.
Литература:
- Schuz R. The Hague Child Abduction Convention: A Critical Analysis. Oxford: Hart Publishing. 2013. P. 226–227.
- Family Application 000111/07 Ploni vs. Almonit// INCADAT cite: http://www.incadat.coni/index.cfm?act=search.detail&cid=938&lng=l&sl=2 (дата обращения: 25.08.2020).
- State Central Authority v. CR [2005] Fam CA 1050; INCADAT cite: http://www.incadat.com/index.cfrn?act=search.detail&cid=824&lng=l&sl=2.
- Федеральный закон от 15.08.1996 N 114-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»// СПС КонсультантПлюс.
- Постановление ЕСПЧ от 26.07.2007 «Дело «Чепелев (Chepelev) против Российской Федерации» (жалоба N 58077/00) «Бюллетень Европейского Суда по правам человека», 2008, N 12.
- Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396,125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993) // INCADAT cite: HC/E/USfl42//http://www.incadat.com/index.cfm? act=search.detail&cid=142c&lng=l&sl=2.
- Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 06.02.2020) // СПС Консультант Плюс.
- Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child. United Nations Children's Fund. 2007. P. 153.
- General comment No. 12 (2009). The right of the child to be heard. URL: https://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12.pdf/
- Указ Президента РФ от 01.06.2012 N 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 годы»// СПС КонсультантПлюс.
- Кемппайнен О. Реализация Гаагской конвенции о защите детей в Финляндии и ее влияние на сотрудничество между Россией и Финляндией // Семейное и жилищное право. 2014. N 1. С. 8–12.
