В настоящее время основная проблема в участии специалиста в уголовном процессе обусловлена несколькими факторами. Один из которых — это сложности его уголовно-процессуального статуса и отсутствии в законе его права на отказ от участия в уголовном процессе.
В настоящее время законодательное определение специалиста сформулировано недостаточно четко вследствие отсутствия законодательного определения специальных познаний.
На наш взгляд, имеются противоречия между содержанием части 1 пункта 3 ст..58УПК РФ и ст.ст. 61, 70, 71 УПК РФ. Законодатель установил, что при вступлении в процесс судопроизводства специалист может отказаться от приглашения, только если он не обладает нужными для реализации процесса доказывания знаниями.
Однако вступивший в процесс специалист подлежит отводу при выявлении обстоятельств, предусмотренных ст. 61 и 70 УПК РФ.
Кроме того, остро стоит проблемный вопрос о возможности изъятия образцов для сравнительного исследования принудительно.
Общие правила для изъятия образцов для сравнительного исследования и порядок производства этого действия регламентированы ст. 202 УПК РФ.
Законодатель в этой статье четко говорит о том, что следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.
Отдельно оговаривается, что при получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство. О получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов. Если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.
Однако специалист находится в ином процессуальном положении.
Рассмотрим пример из практики.
Определением судьи следователю было отказано в проведении следственного действия по получению образцов для сравнительного исследования.
Это определение кассационная инстанция отменила.
Из материалов дела установлено, что 23 августа 2011 года следователем было вынесено постановление о получении у А. образцов голоса, необходимых для производства судебно-фоноскопической экспертизы.
В протоколе получения образцов голоса указано, что А. отказался от дачи образцов голоса, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.
Судья же указал, что в соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 202 УПК РФ следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со ст. 166 и ст. 167 УПК РФ, а о получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление, при этом судья дал оценку тому факту, что следователь уже предпринимал попытку произвести процессуальное действие для получения образцов голоса, предусмотренное ст. 202 УПК РФ.
Также судья указал, что следователь не представил доказательств того, что были исчерпаны все указанные в законе способы и методы получения образцов голоса А., поэтому оснований для проведения обыска не имеется. С таким решением судьи судебная коллегия не могла согласиться, так как оно не основано на нормах УПК РФ. Согласно ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий по уголовному делу, находящемуся в его производстве.
А исходя из ст. 29 УПК РФ, в полномочия суда не входит дача указаний органу предварительного следствия, когда и какие следственные действия необходимо проводить по уголовному делу. В связи с вышеизложенным постановление судьи было отменено, так как судья рассмотрел лишь довод отыскания свободных образцов голоса А., но оставил без рассмотрения довод «отыскания предметов, имеющих значение для расследования данного уголовного дела». При новом рассмотрении судье было рекомендовано проверить изложенные в ходатайстве основания для производства обыска в жилище А. и постановить судебное решение в соответствии с нормами УПК РФ.
Что же касается участия специалиста в этих проверочных действиях, то, в научной литературе выдвигается предложение о корректировке ст. 58 УПК РФ и дополнении ее фразой «для содействия в осуществлении по поручению уполномоченных органов и должностных лиц проверочных действий в стадии возбуждения уголовного дела».
Часть 2 этой же статьи, посвященной вызову специалиста и порядку его участия в уголовном судопроизводстве, необходимо дополнить ссылкой на ст. 144 УПК РФ.
Пункт 1 ч. 3 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции: «отказаться от участия в производстве процессуальных действий, в том числе при проверке сообщения о преступлении, если он не обладает соответствующими специальными знаниями».
Необходимо также предусмотреть порядок привлечения специалиста к проведению проверочных действий и закрепить его в соответствующих нормах УПК РФ, связанных с регламентацией деятельности в стадии возбуждения уголовного дела. Думается, что следователь, дознаватель, придя к выводу, что для осуществления проверочных действий необходимо участие специалиста, в своем требовании о проведении документальной проверки, ревизии, исследования предметов, документов и трупов, адресованном соответствующей организации, должен указывать на необходимость осуществления этих проверочных действий специалистом (либо с участием специалиста), работающим в этой организации, с обязательным уведомлением о том, кому поручено производство данных действий, а также дела.
На практике суды признают допустимым принудительное изъятие образцов для сравнительного исследования.
Например, у человека были принудительно изъяты образцы крови.
Суд указал, что указанное действие было произведено на основании постановления следователя от 6 октября 2020 г., с участием обвиняемого и двух понятых, протокол получения образцов для сравнительного исследования подписан всеми участвующими лицами. Сведений о получении образцов для сравнительного исследования методами, опасными для жизни и здоровья или унижающими честь и достоинство обвиняемого, в протоколе нет.
Выводы:
Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ эксперт сделав вывод, что он один не справиться с экспертизой, может самостоятельно решить вопрос о привлечении к экспертному исследованию экспертов путем направления ходатайства своему руководителю. Это недопустимо с позиции норм УПК РФ, потому что следователь об этом даже в известность не ставится.
Специалисту такое право не предоставлено.
В части изъятия образцов для сравнительного исследования необходимо изменение содержания ст. 202 УПК РФ. Полагаем разумным в ней предусмотреть такое дополнение «По всем делам о половых преступлениях, следователь обязан назначить соответствующую судебную экспертизу, и обязан изъять образцы для сравнительного исследования с привлечением эксперта соответствующей профессиональной подготовки».
Дополнить ст. 202 УПК РФ пунктом 4 следующего содержания «Допускается принудительное изъятие биологических образцов для сравнительного исследования в отношении подозреваемых и обвиняемых, признанных ограниченно или полностью не дееспособными, а также по всем половым преступлениям, совершенным в отношении несовершеннолетних».
Принудительное изъятие образцов для сравнительного исследования производится с санкции прокурора на основании постановления следователя.
В этом случае изъятие образцов производится медицинским работником, имеющим статус эксперта, при наличии двух понятых».
Кроме того для создания условий заинтересованности обвиняемого и подозреваемого в добровольном предоставлении биологических образцов для сравнительного исследования предусмотреть новое смягчающее вину обстоятельство в перечне обстоятельств, которые имеются в ст. 61 УПК РФ и в ней добавить пунктом «л» следующего содержания «Добровольное предоставление биологических образцов (кровь, моча, сперма, подногтевое содержимое и. т.д.) для сравнительного исследования по делам об изнасиловании и другим половым преступлениям».
Ст.64 УК РФ дополнить пунктом «со» следующего содержания: «Отказ от предоставления биологических образцов (кровь, моча, сперма, подногтевое содержимое и т.д.) для сравнительного исследования по делам об изнасиловании и другим половым преступлениям».
