Благодаря развитию и интенсификации международной торговли и рассредоточению экономических ресурсов отдельно взятых компаний вопросы трансграничной несостоятельности становятся более насущными с каждым годом. Более того, в Российской Федерации учащаются случаи вывода активов компаний их бенефициариями за рубеж, как в преддверии банкротства, так и во время его проведения. Вместе с усилением важности правового регулирования процедур трансграничного банкротства увеличивается и необходимость разрешения правовых вопросов, связанных с привлечением к ответственности недобросовестных или некомпетентных руководителей, чьи действия привели к тому, что компания оказалась неспособна полностью покрыть свою задолженность перед третьими лицами.
Прошлый 2020 год выдался очень сложным. Экономика в России из-за «коронавирусного кризиса» потерпела тотальный коллапс, что привело к нестабильности и снижению деловой активности предприятий, застою и разрушению бизнес-процессов, росту безработицы, накоплению долгов по обязательствам.
Пандемия и экономический кризис, которые оказали существенное влияние на бизнес-процессы, необходимость принятия решений, призванных помочь бизнесу адаптироваться к новым реалиям, неизбежно внесут свои корректировки в вопросы ответственности контролирующих лиц за решения, принятые в период режима повышенной готовности.
После того как в 2017 г. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) был дополнен новой главой ІІІ.2, регулирующей вопросы привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной и иным видам ответственности в случае банкротства компании, данный институт стал активнейшим образом использоваться для обеспечения прав кредиторов. С учетом того, что за последние годы практика по привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности формировалась динамично, сложившиеся в 2020 г. обстоятельства, которые, очевидно, приведут к массовым банкротствам, должны стать настоящим вызовом для контролирующих должника лиц.
Обязанность подать в арбитражный суд заявление о «самобанкротстве» возникает у руководителя компании в том случае, если наступили признаки объективного банкротства, то есть неплатежеспособность и недостаточность имущества. Если такие признаки возникли у компании, руководитель обязан подать заявление в суд в течение одного месяца с момента их возникновения. Если руководитель не исполнил данную обязанность, члены уполномоченного коллегиального органа обязаны созвать заседание и принять решение об обращении с заявлением, о «самобанкротстве» в суд.
В случае неисполнения данной обязанности указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, в состав которой войдут все обязательства, принятые на себя должником после появления признаков объективного банкротства.
В марте и апреле 2020 г. в связи с пандемией заболевания COVID-19 и мерами, принятыми для сдерживания распространения этой коронавирусной инфекции, законодатели ряда государств приняли законы, вводящие мораторий на подачу заявлений и возбуждение дел о несостоятельности. К числу таких государств относятся и Российская Федерация, и ФРГ.
Федеральным законом от 01 апреля 2020 г. № 98-ФЗ [2] в Закон о банкротстве добавлена статья 9.1. Согласно этой статье при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и в иных исключительных случаях Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации. Заявления кредиторов о признании должника банкротом в отношении лиц, на которых распространяется действие моратория, поданные в арбитражный суд в период действия моратория, а также поданные до даты введения моратория, вопрос о принятии которых не был решен арбитражным судом к дате введения моратория, подлежат возвращению арбитражным судом. В соответствии с этой статьей Правительство Российской Федерации 03 апреля 2020 г. ввело мораторий [3] на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении ряда должников. Установленный Правительством мораторий действует в течение шести месяцев.
Следует отметить, что внесенные изменения также освобождают директоров должника от обязанности подавать заявления о банкротстве в период, пока действует мораторий, по основаниям, предусмотренным ст. 9 Закона о банкротстве. Будет правильным заключить, что в данном случае не идет речи и о привлечении к ответственности, предусмотренной за невыполнение обязанности подать заявление о банкротстве, поскольку необходимость выполнения этой обязанности приостановлена до окончания действия моратория, введенного Правительством Российской Федерации.
Вместе с тем вопрос о возможности привлечения к ответственности контролирующих должника лиц за недостаточность для удовлетворения требований кредиторов имущества по окончании действия моратория остается открытым и будет разрешаться судебной практикой.
С 6 апреля 2020 года по 7 января 2021 года Правительство России постановлением от 03.04.2020 № 428 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников» запретило возбуждение производства по делу о несостоятельности отдельных должников. Однако прогнозы экспертов неутешительны. Из-за падения выручки в период пандемии угроза банкротства настигнет порядка трех миллионов предпринимателей. Несмотря на огромную поддержку, оказанную бизнесу государством, юридическое сообщество в ожидании шквального потока банкротных дел. Защититься топ менеджерам в этой ситуации может помочь только разумность и очевидность их действий в отношениях с контрагентами [7].
В ФРГ 27 марта 2020 г. был принят аналогичный Закон о временном приостановлении подачи заявлений о несостоятельности и ограничении ответственности органов в случае банкротства, вызванного пандемией COVГО-19 (COVInsAG) [8]. В соответствии с этим законом (ст. 1) обязанность по подаче заявления о банкротстве, установленная ст. 15a Закона о банкротстве ФРГ и п. 2 ст. 42 Германского гражданского уложения, приостановлена до 30 сентября 2020 г. Вместе с тем, это положение не распространяется на те случаи, когда банкротство не связано с распространением вируса SARS-CoV-2 (пандемией СОУТО-19) или если банкротство в любом случае неизбежно. Положения закона, при этом, устанавливают презумпцию того, что если должник не был признан несостоятельным до 31 декабря 2019 г., то предполагается, что его несостоятельность является следствием пандемии СОУТО-^ и существует вероятность выхода из банкротства — тем самым бремя доказывания неизбежности несостоятельности переходит с должника на иные лица. Этот же закон предусматривает освобождение от ответственности за неподачу заявления о банкротстве на период действия моратория. Нормы закона устанавливают, что предоставление кредитов или отсрочки платежей в период действия моратория не могут рассматриваться как неоправданное затягивание банкротства общества.
Мы можем сделать вывод, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц по законодательству о банкротстве Российской Федерации возникает по двум основаниям — недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов, а также обязательства и убытки, возникшие в результате невыполнения обязанности по своевременной подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве. При этом российские суды обязаны оценивать существенность влияния действий контролирующего должника лица на возникшее впоследствии состояние объективного банкротства.
До определенной степени регулирование вопросов привлечения к субсидиарной ответственности, контролирующих должника лиц, действующее в Российской Федерации, походит на положения, установленное законодательством ФРГ. Вместе с тем, важно отметить, что в Германии институт субсидиарной ответственности при банкротстве используется лишь в ситуациях, когда директор своими действиями довел должника до состояния «нежизнеспособности» через вывод активов, распределение прибыли и тому подобные действия — то есть в его действиях усматривается злонамеренность, целенаправленность и несоответствие принципу доброй воли (“Treu und Glauben”). Арбитражные суды Российской Федерации, в свою очередь, не обязаны оценивать мотивы действий контролирующего должника лица, если доказано, что именно они привели к невозможности полного удовлетворения требований кредиторов. Российское законодательство о банкротстве, таким образом, отходит от использования критерия обязательного наличия недобросовестности в принимаемых контролирующим должника лицом решениях, позволяя привлекать директора к субсидиарной ответственности за собственную некомпетентность.
В условиях кризиса органам управления необходимо уделять особое внимание финансовому состоянию компании и всем показателям. При этом необходимо иметь в виду, что, если финансовые затруднения, возникшие у компании, являются устранимыми и кратковременными, в том числе благодаря действиям органов управления, такие затруднения не могут рассматриваться, как безусловное доказательство необходимости инициировать «самобанкротство».
В случае если действия контролирующих должника лиц привели к банкротству компании, в результате которого стало невозможно полное удовлетворение требований, контролирующих должника лиц подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, в объем которой войдут все непогашенные требования кредиторов.
В соответствии со сложившейся судебной практикой, если контролирующих должника лиц докажет, что банкротство компании обосновано внешними факторами, а его действия были добросовестны и разумны и не причинили вреда и ущерба, то такое лицо может быть либо освобождено от субсидиарной ответственности, либо ее размер может быть снижен [4].
Главный вопрос, на который предстоит ответить судебной практике в недалеком будущем: являются ли пандемия и экономический кризис такими внешними факторами, которые спровоцировали банкротство? И станут ли эти явления своеобразным «форс-мажором» для контролирующих должника лиц и помогут ли избежать ответственности? Ответ на данный вопрос предстоит дать судам, однако уже сейчас можно утверждать, что:
— Формальный и однозначный для всех подход маловероятен. Суды будут проводить стресс-тест на соблюдение контролирующих должника лиц критериев добросовестности и разумности в каждом конкретном случае.
— Суды будут учитывать не только фактические обстоятельства конкретного должника, но и то, насколько пандемия затронула конкретную отрасль, в которой осуществлял деятельность должник.
Безусловно, пандемия коронавирусной инфекции внесла свои коррективы в привычные понятия добросовестности и разумности органов управления компанией. Те действия, которые могли считаться обоснованными до наступления кризиса, в период турбулентности уже могут не соответствовать интересам компании.
На практике можно обозначить несколько примеров действий и решений, которые с высокой долей вероятности будут считаться обоснованными в период пандемии, а также примеры тех, которые могут стать причиной невозможности компаний в дальнейшем вести свою деятельность и привести к субсидиарной ответственности.
Экономический кризис и пандемия также стали основанием для развития законодательства о банкротстве. Так, в Законе о банкротстве появилась ст. 9.1, в соответствии с которой Правительство РФ имеет право вводить мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям кредиторов в отношении отдельных компаний, которые наиболее пострадали от сложившихся обстоятельств.
Как влияет мораторий на обязанность органов управления должника инициировать банкротство компании? Несмотря на то, что на период действия моратория приостанавливается обязанность руководителя должника и иных лиц подавать заявление о банкротстве в суд, у них остается такое право.
В данной ситуации при установлении невозможности вывести компанию из-под банкротства и отсутствии соответствующего плана, руководителю компании рекомендуется реализовать свое право на подачу заявления о признании должника банкротом. Таким образом будет снижен риск включения в размер потенциальной субсидиарной ответственности органов управления обязательств, принятых на себя компанией в период действия моратория.
Одним из наиболее распространенных вопросов, связанных с действием моратория, стала возможность отказа от него. Многие компании решились на такой шаг, в том числе, чтобы избавиться от ограничений (например, запрета на выплату дивидендов). Однако данное решение должно быть обоснованным и взвешенным, поскольку в том случае, если действия по отказу от моратория в условиях глубокого финансового кризиса приведут компанию к невозможности осуществления деятельности и исполнения обязательств, такое решение может стать основанием для привлечения органов управления, участвовавших в его принятии, к субсидиарной ответственности.
Для принятия решения об отказе от моратория рекомендуется проводить предварительные консультации с юристами и экономистами, собирая доказательства обоснованности такого шага.
Нельзя забывать, что в рамках банкротства компаний органы управления могут быть также привлечены к ответственности в виде убытков. Даже в том случае, если заявитель будет основывать свое требование на положениях Закона о банкротстве, касающихся субсидиарной ответственности, суд самостоятельно вправе переквалифицировать его на требование о возмещении убытков [5]. В каждом конкретном случае суды будут проверять, стали ли действия контролирующего лица причиной объективного банкротства компании. Если же действия органа управления лишь причинили вред компании, но не довели ее до невозможности продолжать деятельность, орган управления подлежит привлечению к ответственности в виде убытков (ст. 53.1 ГК РФ).
Безусловно, судам предстоит ответить на множество вопросов в рамках банкротных дел, связанных с пандемией.
Однако для того, чтобы минимизировать риски негативных последствий в виде субсидиарной ответственности, органам управления и отдельным контролирующим лицам рекомендуется уже сейчас предпринимать следующие действия:
1) Заранее собирать и хранить доказательства, подтверждающие экономическую обоснованность принятия решений и их соответствия обычному деловому риску (заключения специалистов, справки, отчеты), а также наступления внешних факторов, влияющих на финансовое состояние компании.
2) Внимательно следить за финансовым состоянием компании, избегать наращивания кредиторской задолженности и задолженности по заработной плате, следовать плану по выходу из экономического кризиса.
3) Письменно обосновывать все заключаемые должником сделки в период наличия признаков несостоятельности, выражать позицию по всем ключевым вопросам деятельности компании, не отстраняться от управления.
4) Документально фиксировать компетенцию органов управления компании, собирать подтверждения полномочий конкретного контролирующего лица.
5) Избегать привлечения компании и ее должностных лиц к административной и уголовной ответственности.
Очевидно, что риски привлечения руководителей и членов органов управления к субсидиарной ответственности за принятые ими решения в период пандемии возрастут, и уже сейчас можно прогнозировать, что подобные споры будут практически в каждом банкротном деле, возбужденном после окончания экономического кризиса.
Именно поэтому, контролирующим должника лицам крайне важно действовать на опережение и, совместно с профильными специалистами и юристами, работать не только над планом по выходу из кризиса, но и заранее разработать и обеспечить стратегию собственной защиты и обязательно помнить о том, что каждое принятое решение должно быть обоснованным и соответствовать интересам подконтрольной компании.
Сохранять и подробно вести всю отчетную документацию о деятельности компании, регулярно отчитываться
Остается открытым и вопрос оценки предпринимательского риска. Есть мнение о необходимости установления независимого определения этого понятия, и возможно в скором времени законодатель введет такую концепцию, и этот риск будут оценивать назначенные судом незаинтересованные и независимые предприниматели [6].
Все же, подводя общий итог, следует отметить, что действующее законодательство и правоприменительная практика дает большие возможности для маневров в борьбе с недобросовестными бизнесменами.
Литература:
- Гутников О. В. Корпоративная ответственность в гражданском праве: монография. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2019. 488 с.
- Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» // Российская газета. № 72. 03.04.2020.
- Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 428 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников» // Официальный интернет-портал правовой информации. [Электронный ресурс]. URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202004060020.
- Пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
- Пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
- Рыков И. Ю. Субсидиарная ответственность: тенденции современного менеджмента. 2-е изд. М.: Статут, 2019. — 208 с.
- Электронный правовой сайт «Право.ру» [Электронный ресурс]. — Режим доступа: https://pravo.ru/story/224842/.
- Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz — COVInsAG) // Bundesgesetzblatt. Vol. 1. No. 14. 27.03.2020.
