В статье проанализирована существующаянормативно-правовая база по регулированию частно-государственного партнёрства. Обозначены проблемные аспекты правового регулирования ЧГП. В ходе исследования выделены положительные и отрицательные стороны закона «О концессионных соглашениях». Автор указывает на необходимость совершенствования нормативно-правовой базы ЧГП таким образом, чтобы концессионное законодательство позволяло решать практические задачи - именно это будет определять успешность и применимость ЧГП в России.
Ключевые слова: частно-государственное партнёрство, нормативно-правовая база, закон «О концессионных соглашениях», концессионное законодательство.
The article analyzed the existing legal framework to regulate public-private partnership. Problematic aspects of the legal regulation of PPP was designated. The research highlighted the positive and negative aspects of the law "On Concession Agreements". The author points to the need to improve the legal framework of PPP so that the concession legislation allowed to solve practical problems - that is what will determine the success and applicability of PPP in Russia.
Key words: public-private partnerships, regulatory framework, law "On concession agreements”, concession legislation.
Существующая нормативно-правовая база ЧГП
Становление государственного частного партнерства в России началось с XIV съезда Российского союза промышленников и предпринимателей в ноябре 2004 года, когда было объявлено о начале в стране периода ГЧП.
В России в последнее время интенсивно ведётся разработка и нормативно-правовое обеспечение собственных схем ЧГП. В данный момент деятельность в рамках ЧГП регулируется как общим законодательством, так и специальными законами.
К общему законодательству относятся – Гражданский кодекс, Бюджетный кодекс, Градостроительный кодекс, Налоговый кодекс, Закон о тарифах, антимонопольное законодательство.
К специальным законам можно отнести ФЗ «О концессионных соглашениях», ФЗ «О свободных экономических зонах» [1], ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации» № 257-ФЗ от 8 ноября 2007 года, ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [2].
Действия государства по законодательному закреплению отношений, возникающих в рамках ГЧП, позволяют делать вывод, что его намерения по переходу от простого диалога с частными инвесторами к практической сфере применения такого механизма, а также к перспективному сотрудничеству с бизнесом, достаточно серьезны и подкрепляются соответствующими законодательными актами:
Постановление Правительства РФ от 23 ноября 2005 г. Т 694 «Об инвестиционном фонде РФ» [3], Постановление Правительства Москвы от 20 мая 2008 г. № 417-ПП «О дальнейшем развитии системы подготовки и проведения торгов при реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства на территории города Москвы», Постановление Правительства Москвы от 4 августа 2009 г. N 720-ПП «О порядке подготовки концессионных соглашений, реализуемых на территории города Москвы».
Отраслевые законы и нормативно-правовые акты: ФЗ № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» [4], законопроекты о платных автомобильных дорогах и о магистральном трубопроводном транспорте - также можно отнести к группе специального законодательства.
Однако в законодательстве относительно частно-государственного партнерства есть определенные пробелы. В частности, необходима ясная юридическая позиция относительно собственности, структуры налогообложения и регулирования потенциальных конфликтов интересов. Оно должно также установить приемлемую структуру для принятия государственным сектором связанных с риском обязанностей [5].
Актуальность данной статьи не вызывает сомнения, поскольку нормативно-правовое обеспечение частно-государственного партнёрства является очень важной и необходимой составной частью привлечения частного капитала к финансированию объектов транспортной, производственной и социальной инфраструктуры. В России же в связи с возможным изменением государственных приоритетов в использовании объектов государственной или муниципальной собственности или изменением законодательства бизнес несет существенные риски.
В связи тем, что многие объекты инфраструктуры имеют стратегическое значение для государства независимо от того, в чьем управлении и в чьей собственности они находятся, правомерен вопрос, на каких условиях (аренда, лизинг, концессия и т.п.) частный капитал будет привлекаться для работы с такими объектами? Кому в каждом конкретном случае будут принадлежать объекты строительства - трубопровод, автомобильная дорога или причальная стенка, построенные на земле, находящейся в собственности государства?
Чтобы ответить на эти вопросы необходимо четкое законодательное разграничение права собственности и права использования и управления такими объектами, законодательное разграничение объектов, которые должны оставаться исключительно в государственной собственности, а также объектов и условий для передачи в управление, владение и пользование частному бизнесу.
Так, Федеральный закон от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» регулирует деятельность предприятий в сфере инфраструктуры [6]. Однако закон не трактует основной вопрос любой хозяйственной деятельности - о праве собственности. Кроме того, в нем отсутствуют термины "государственная собственность", "федеральная собственность" и, соответственно, не оговаривается процедура передачи прав на эту собственность частному сектору.
Земельный кодекс РФ (ст. 87, п.4.) частично восполняет данный пробел, в нём также использовано понятие «федеральная собственность» [7]. Согласно этому закону земельные участки, занятые объектами производственной инфраструктуры, однозначно закреплены в федеральной собственности.
Недостаточная проработка вопросов в сфере государственной собственности может спровоцировать так называемую на Западе "ползучую конфискацию" (creeping expropriation), т.е. принятие правительством и регионами ряда мер по ограничению прав частных инвесторов, которое в итоге может закончиться вообще лишением прав собственности и национализацией [8].
Федеральный закон «О концессионных соглашениях» – важнейший шаг для реализации проектов ЧГП в России
В 2005 году был принят Федеральный закон «О концессионных соглашениях»[9]. Это позволило создать условия для применения в России одной из наиболее распространённых на Западе форм ЧГП – концессию, т.к. это наиболее развитая и наиболее сложная с точки зрения распределения рисков и отношений между партнерами форма ЧГП. Существенным отличием концессии от других форм ЧГП является невозможность разделения функции строительства и эксплуатации между двумя разными субъектами.
Закон о концессиях разрабатывался более двенадцати лет. Первые проекты закона были чрезвычайно императивными, содержали много оговорок и не позволяли свободно формировать соглашение между сторонами. Принятая версия закона достаточно гибка с точки зрения структурирования обязательств сторон, содержащиеся в нем оговорки в целом понятны участникам рынка. Принятый вариант закона имеет выраженную инфраструктурную направленность, в отличие от предыдущей версии, которая носила природоресурсный характер.
Согласно ст. 1 целями закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.
По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ст. 3 закона).
Федеральный закон призван обеспечить благоприятные условия для бизнеса при инвестировании в государственное имущество, регулирует отношения между органами государственной власти и бизнесом, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.
С принятием указанного Закона концессионный механизм должен был стать едва ли не преобладающим элементом многоаспектных экономических, социальных программ, принятых государством [10]. Однако за несколько лет существования Закона в России заключено незначительное количество концессионных соглашений.
Преимущества и недостатки закона
Анализ Закона «О концессионных соглашениях» позволяет выявить как положительные, так и отрицательные моменты в данном законе и регулируемых им правоотношениях.
Преимущества:
Принятый закон содержит ряд новых возможностей для развития ЧГП (как для государства, так и для частного сектора), а также выгоды для любой из сторон концессионного соглашения, которые были бы невозможны в отсутствие Закона.
1. Во-первых, это возможность использования и эксплуатации коммерческими структурами объектов недвижимого имущества, традиционно являющихся собственностью государства, в том числе ограниченных в обороте.
2. Во-вторых, в Законе осуществляется консолидация основных существенных условий проекта в рамках одного договора (к примеру, однозначно установлена связь факта передачи имущества в концессию с правом аренды земли, необходимой для его эксплуатации), что в значительной степени облегчает дальнейшую работу по проекту.
3. Закон о концессионных соглашениях предусматривает обязательные (существенные) условия концессионного соглашения, а также называет условия, которые могут быть включены в концессионное соглашение по инициативе сторон, стремясь подчеркнуть особую важность концессионных проектов, затрагивающих интересы не только сторон договора, но и заранее неопределенного круга возможных пользователей инфраструктурного объекта [11].
4. Положительным положением закона является необходимость обоснованного расчета срока эксплуатации государственного имущества и закрепления его в соглашении.
Согласно концессионному законодательству собственность на объект всегда сохраняется у государства. В то же время Закон позволяет закрепить достаточное количество гарантий частному инвестору внутри концессионного соглашения.
Недостатки:
Однако применяя закон к реальным ситуациям в российских условиях, можно отметить, что он содержит целый ряд недостатков и неясностей, которые способны оказать негативное влияние на эффективность применения Закона.
1. Отсутствует механизм разделения большей части возможных рисков между Концессионером и Концедентом. Факт невыполнения любого из условий договора может являться основанием для расторжения Концедентом концессионного соглашения в судебном порядке. Кроме того, отсутствует возможность изменять условия соглашения, если они не связаны с негативными изменениями в законодательстве РФ (за исключением изменений, касающихся охраны недр, окружающей среды и здоровья граждан). Для концессионера такое соглашение является малопривлекательным, поскольку он несет практически все риски.
2. В соответствии с Законом (ст.2, п.9) земельный участок, необходимый для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, передается ему концедентом в аренду. При этом ставки арендной платы и возможность (невозможность) их изменения никак не регламентируются. В такой ситуации концедент получает возможность ежегодно неограниченно увеличивать ставки арендной платы, тем самым снижая прибыльность деятельности концессионера, что также снижает привлекательность концессий для инвесторов.
3. Содержание концессионного соглашения ограничивается рамками типового концессионного соглашения (п. 2 статьи 13 Закона «концессионное соглашение заключается в соответствии с типовым концессионным соглашением»). Очевидно, что типовое концессионное соглашение не сможет учесть всех нюансов, связанных с каждым конкретным объектом концессионного соглашения.
4. Не предусмотрено получение Концессионером платы за эксплуатацию объекта от Концедента, а не от конечного пользователя (в расчете из интенсивности пользования объектом в виде прямых платежей или в виде права на зачет концессионных платежей). Данная норма могла бы снизить риски и упростить применение концессионных схем для нерентабельных социально-важных объектов [12].
5. В законе отсутствуют обязательства Концендента сохранять регулируемые тарифы на оговоренном в условиях конкурса уровне и изменять их при соответствующих изменениях рыночных условий.
6. Большая часть государственного имущества передана государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям. Изъятие же имущества у предприятий и учреждений представляет собой существенную проблему (разрешимую, например, путем ликвидации предприятия), не нашедшую отражения в Законе.
7. Закон устанавливает для концессионного соглашения простую письменную форму и не решает вопрос о необходимости соответствия концессионного соглашения требованию о государственной регистрации, тем самым возлагая решение данного вопроса на действующее законодательство. Неурегулированность данного вопроса является очень важным минусом, поскольку, как следует из ст. 165 ГК РФ, несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность – такая сделка является ничтожной. Очевидно, что данный момент крайне увеличивает риски концессионера и делает концессионные отношения для него непривлекательными.
8. Другим упущением российского закона является отсутствие ясных положений о возможности замены концессионера (так называемое lenders’ step-in right). Общепринятой мировой практикой считается возможность кредиторов концессионера, предоставивших финансирование, в случае неисправности концессионера договориться с публично-правовым образованием о его замене на новое юридическое лицо. Подобная замена концессионера дает участникам концессионных отношений и их кредиторам возможность предотвратить разрушительные последствия прекращения концессионного договора, в частности, нарушение непрерывности оказания услуг населению, риск невозврата кредиторам средств, которые были предоставлены концессионеру и вложены им в инвестиционный проект.
9. И наконец, непонятно, почему законом в хозяйственный, правовой и экономический оборот вводится категория «концессионное соглашение», но не определяется само понятие «концессия». Это делает невозможным использование термина «концессия» в российских официальных политических, юридических, экономических и других документах, в том числе и международных. В мировой практике именно концессии, а не договоры и концессионные соглашения являются международно-признанной формой хозяйственной деятельности. Соответственно, и предметом российского закона должна быть концессия.
Выводы
Проведен анализ эффективности современного правового регулирования концессионных соглашений в России, на основе которого обоснован вывод, что Закон о концессионных соглашениях имеет целый ряд существенных недостатков, поскольку он либо обходит молчанием многие традиционно регулируемые зарубежным законодательством сферы, либо его законодательные предписания носят императивный характер, не позволяя сторонам концессионного соглашения самостоятельно определять свои права и обязанности.
Закон достаточно хорошо защищает интересы государства, но фактически игнорирует экономические интересы частного инвестора. Данное его качество дает основания сомневаться в том, что инвесторы могут заинтересоваться правоотношениями, регулируемыми Законом.
Количество плюсов Закона незначительно – другими словами, аналогичные правоотношения, за изъятием выявленных плюсов, могут существовать в рамках гражданско-правового договора без применения Закона.
Таким образом, дальнейшее развитие ЧГП в России потребует разработки нового специального законодательства. Необходимо принятие нормативных актов, регламентирующих:
а) порядок передачи объекта концессионного соглашения концедентом концессионеру;
б) порядок передачи объекта концессионного соглашения концессионером концеденту;
в) вопросы лицензирования и порядка осуществления контроля за соблюдением как требований действующего законодательства, так и условий концессионного соглашения при создании и(или) реконструкции объекта концессионного соглашения.
Особое внимание при разработке нормативно-правовой базы ЧГП должно быть направлено на диалог бизнеса и власти. Правила и процедуры, принятые органами власти без согласования с частным сектором могут оказаться нежизнеспособными и даже затормозить развитие проектов в определенной области. Нарушение в законе баланса интересов может привести к злоупотреблениям, как со стороны государства, так и со стороны частного инвестора. Пострадавшей стороной и в том и в другом случае будет конечный потребитель услуг.
В итоге, следует отметить, что Принятый ФЗ «О концессионных соглашениях» стал важным, но недостаточным фактором для развития ЧГП в России.
Литература:
1. ФЗ «О свободных экономических зонах» от 22.07.2005 N 116-ФЗ (ред. от 25.12.2009) "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 08.07.2005).
2. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 27.12.2009) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (принят ГД ФС РФ 08.07.2005).
3. Постановление Правительства РФ от 23.11.2005 N 694 (ред. от 31.10.2007) "Об Инвестиционном фонде Российской Федерации".
4. Федеральный закон от 27.02.2003 N 29-ФЗ (ред. от 26.06.2008) "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" (принят ГД ФС РФ 07.02.2003).
5. В стране объявлено ГЧП. Валерий ПЕТРОВ http://www.utro.ru/articles/2006/01/20/514280.shtml
6. Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 25.12.2008) "О естественных монополиях" (принят ГД ФС РФ 19.07.1995).
7. Земельный кодекс Российской Федерации Принят Государственной Думой 28 сентября 2001 года.
8. Владимир Варнавский, Федерализм N 002 стр. 41-52 от 28.06.2004.
9. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) "О концессионных соглашениях" (принят ГД ФС РФ 06.07.2005) (с изм. и доп., вступающими в силу с 23.08.2009).
10. Напр., Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2006 N 38-р «О Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 - 2008 годы)»//СЗРФ.-30.01.2006.-N 5.-ст. 589. Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р (ред. от 02.11.2009) «Об утверждении основных направлений деятельности Правительства РФ на период до 2012 года и перечня проектов по их реализации»//СЗРФ.-01.12.2008.-N 48.-ст. 5639.
11. Варнавский Владимир Гаврилович. Концессии в экономических отношениях государства и частного сектора: Дис. д-ра экон. наук: 08.00.05: Москва, 2003 379 c.
12. Вахтинская, Ирина Сергеевна. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения; автореферат дис. ... кандидата юридических наук: 12.00.03 Москва, 2008 32 с.
