Современный Гражданский Кодекс РФ вводит новое нормативное регулирование двух способов прекращения обязательств, которые не были закреплены в советском гражданском законодательстве, но всегда признавались в теории: отступное (ст. 409 ГК РФ) и новация (ст. 414 ГК РФ).
Однако в настоящее время одним из принципиальных вопросов разграничения института новации от иных гражданско-правовых институтов является его разграничения от наиболее смежного с ним способа прекращения обязательств – с отступным. Необходимо признать, что в связи законодательным урегулированием в части первой Гражданского Кодекса РФ таких способов прекращения обязательств, как отступное и новация, на протяжении более чем десятилетия, отечественная цивилистика не выработала единых подходов для разграничения указанных институтов: предпочтение одному из оснований для разграничения новации от отступного ведет к игнорированию других, что является показателем отсутствия единства мнений современных авторов в исследуемом вопросе.
Проблема разграничения двух смежных способов прекращения обязательств не решена и в настоящее время, несмотря на множество публикаций, монографий и журнальных статей, что является показателем сложности и неоднозначности рассматриваемого вопроса в отечественном гражданском праве, во многом спровоцированного не только тождеством юридических конструкций и правового режима отступного и новации в континентальной системе права на примере германской и французской кодификаций, но и юридико-техническими способами их законодательного закрепления в тексте Гражданского Кодекса РФ. По замечанию Шилохвоста О.Ю., это – своеобразный «заколдованный круг» [1, с.126–129] порождающий «узел обсуждаемых в литературе проблем» (Сарбаш С.В.) [2, с.537].
Сравнительному исследованию институтов отступного и новации в современной юридической литературе уделяется достаточно большое внимание, хотя отдельных комплексных исследований по данному вопросу в настоящее время не существует. Авторы, исследуя институт отступного либо институт новации, так или иначе, выходят на проблему сравнительного исследования двух конкурирующих институтов, впрочем, окончательно не разрешая ее.
Как обоснованно замечают Мурзин Д.В. и Мурзина Н.Ю., «отграничение новации как способа прекращения обязательства от иных способов, указанных в гл. 26 ГК РФ, конечно, должно быть проведено в кодексе с предельной ясностью. В действительности же этого нет» [3, с.162 – 163]. «Действительно, как можно угадать, идет ли речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательства, когда….при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег оказывает продавцу услуги, в стоимостном выражении равные цене приобретенной вещи. Здесь есть предоставление взамен исполнения отступного по ст.409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст.414 ГК РФ» [3, с.169 –170]. «Сходство замены исполнения и новации заключается в том, что и при новации, и при замене исполнения изменяется первоначальный способ исполнения обязательства. Однако неверно было бы отождествлять новацию и замену исполнения. Главное отличие между ними в том, что при новации возникает новое обязательство, а при замене исполнения обязательство остается прежним – изменяется лишь способ его исполнения. Исходя из этого, возникает вопрос о квалификации в тех или иных случаях действий участников имущественных отношений, а именно: каковы критерии, по которым можно сказать, что в одном случае произошла новация долга, а в другом – замена исполнения. К примеру, стороны договора, по которому заказчик должен оплатить исполнителю определенные услуги, подписали дополнительное соглашение к договору, в соответствии с которым заказчик вместо перечисления денежных средств оплатил услуги векселями. Налицо иной способ исполнения обязательства. Однако произошла ли здесь новация долга в заемное обязательство или в данном случае мы имеем дело с заменой исполнения?» [4, с.100]. Один из исследователей отступного в российском гражданском праве, Шилохвост О.Ю., вполне справедливо отмечает, что «при рассмотрении принципиальных черт отступного в современном российском гражданском праве мы не раз сталкиваемся с наличием у этого института некоторых общих черт с институтом новации» [5, с.230], так как «смешению отступного и новации во многом способствуют некоторые формулировки, используемые законодателем при установлении этих институтов» [5, с.230]. Автор пишет о том, что «оба этих института, несмотря на целый ряд сходных признаков и, как правило, одинаковые последствия применения в гражданском обороте, являются институтами самостоятельными и ни один из них не может рассматриваться в качестве разновидности другого» [5, с.235]. Рассуждения многих авторов о соотношении отступного и новации, порой, приводит их к прямо противоположным выводам. Так, например, Д.В. Мурзин и Н.Ю. Мурзина в своей работе «Новация в российском договорном праве» рассматривают отступное как вид новации и приходят к мнению, что в этом случае рассматривать отличия отступного и новации вообще не имеет смысла. «Попытки провести строгое разграничение между отступным и новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как вид новации, то и само разграничение теряет смысл. Как вид новации отступное имеет некоторые особенности, но не очевидные и не принципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального обязательства в новый тип договора – собственно соглашение об отступном и, во-вторых, возможность установления размера отступного, неэквивалентного размеру предмета первоначального обязательства. Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно часто, но очевидно, что право может регулировать эти отношения в рамках или общих норм о новации, или, что было бы точнее, замены исполнения» [3, с.169]. Напротив, Шилохвост О.Ю. рассматривает институт новации как частный случай применения в гражданском обороте института отступного, но только при условии снятия запрета на новирования деликтных и алиментных обязательств, установленного в п. 2 ст. 414 ГК РФ. «Некоторые тенденции развития законодательства, в частности, широкое применение диспозитивных начал при регулировании так называемых охранительных обязательств и, как следствие, допущения прекращения некоторых из них по соглашению сторон (см. ст. 101, 120 СК РФ), возможно, приведут к снятию законодательных ограничений в отношении новации таких обязательств. В этом случае новация превратиться, вероятно, в один из частных случаев либо в один из способов реализации в гражданском обороте более общего института прекращения обязательств заменой исполнения (отступного)» [5, с.235–236].
Различные точки зрения на отступное и новацию приводят к тому, что до сих пор не определены четкие критерии разграничения двух институтов, которые так необходимы для правоприменительной практики [6, с.90–94]. Споры о надлежащей квалификации заключаемых сторонами соглашений достаточно часто встречаются в правоприменительной практике арбитражных судов, что свидетельствует, во-первых, об отсутствии в судебной практике четких критериев для разграничения в коммерческом обороте двух институтов, что ведет к непоследовательности решений судов, а, во-вторых, о неразрешенности возникшей коллизии, а точнее, конкуренции в правовом регулировании отношений сторон по правилам ст. 409 или 414 ГК РФ в цивилистической литературе, так как именно теоретические выводы, разработанные в рамках научных исследований, должны надлежащим образом ориентировать правоприменительную практику [7, с.237]. Удачный пример из судебной практики приводят Мурзин Д.В.и Мурзина Н.Ю. в статье «Новация в российском договорном праве» в вопросе о конкуренции новации и отступного в контексте заключаемых сторонами дополнительных соглашений к основному договору [3, с.148]. Безусловно, перед судами возникают значительные проблемы при определении значения дополнительных соглашений к существующему договорному обязательству. Например, стороны заключают дополнительное соглашение к договору, определив порядок погашения денежного долга предоставлением иного имущества, в том числе имущественных прав. Впоследствии возникает спор, связанный с иском кредитора по основному обязательству о взыскании неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами. В таких случаях перед судами встает вопрос о природе самого дополнительного соглашения, вопрос о сохранении первоначального обязательства в неизменном виде и т.п.. Ситуация усугубляется, если требование кредитора вытекает из дополнительного соглашения, связанное, например, с непредставлением имущества в соответствии с таким дополнительным соглашением [6, с.90]. «Кассационные инстанции, указывая на названное обстоятельство в качестве основания для отмены решений, ориентировали нижестоящие суды на необходимость определения, в каких случаях по дополнительному соглашению произошла новация долга, в каких – подразумевалась замена исполнения (отступное), а где имело место изменение каких – то иных условий обязательства (срок исполнения, порядок платежа)» [6, с.90].
Анализ дореволюционной литературы и современных исследований позволяет сделать вывод о наличии по крайней мере двенадцати критериев, соответственно, не менее двенадцати основания различия, по которым можно отграничить институт отступного (замены исполнения) от новации. Следует отметить, что среди авторов нет единства мнений по поводу того, какой критерий является главным для теоретического и практического разграничения отступного и новации. Скорее всего, именно с этим связано наличие различных критериев для идентификации двух институтов.
Так, например, Мельников О.О. главным критерием, позволяющим распознать в каком случае имеет место новация, а в каком – отступное, указывает на волеизъявление сторон, на их намерение обновить обязательство или прекратить его соглашением об отступном [4, с.99–100]. О.Ю. Шилохвост замечает, что «предполагаемый иногда в литературе в качестве единственного критерия разграничения отступного и новации тезис о том, что в первом случая обязательство не возникает, а во втором – возникает в любом случае, не может быть признан достаточным» [5, с.232]. «Другой, также не вполне удачной, попыткой разграничить отступное и новацию является проведение границы между этими двумя институтами по признаку возникновения у должника нового права или новой обязанности» [5, с.233]. Автор приходит к выводу о том, что главными критериями для разграничения отступного и новации являются следующие критерии: заключение соглашения об отступном возможно не только между сторонами первоначального обязательства, но и с третьим лицом, например, при уступке прав и обязанностей третьему лицу; новация предусматривает иной предмет или способ исполнения, чего нет в отступном; обязательства, в отношении которых возможно заключения соглашения об отступном или новации; сроки заключения соглашения об отступном и новации; цель, которую преследуют стороны [5, с.234-235].
Бациев В.В., критикуя О.Ю.Шилохвоста за выделение им указанных критериев разграничения отступного и новации, выделяет, как он считает, два основополагающих: являясь консенсуальными соглашениями при отступном прекращение обязательства происходит в момент предоставления должником кредитору отступного (денег, вещей, иного имущественного эквивалента, в том числе имущественных прав), тогда как при новации первоначальное обязательство прекращается в момент заключения сторонами соглашения о новации обязательства; цель заключения соответствующего соглашения [6, с.10–11]. «Условия возникающих обязательств, момент заключения соглашения об отступном и новации, характеристика обязательств, которые могут быть прекращены в рамках рассматриваемых оснований, неэквивалентность размера отступного размеру предмета первоначального обязательства не могут быть признаны стойкими критериями отличия отступного от новации» [6, с.100–101].
Д.В. Мурзин и Н.Ю. Мурзина приходят к совершенно иным выводам, считая, что отступное неэквивалентно первоначальному обязательству сторон, а новационное обязательство всегда эквивалентно основному [3, с.174].
Постановка проблемы сравнительного исследования определяется вопросом, в связи с чем возникает проблема необходимости разграничения таких способов прекращения обязательств, как отступное и новация, последствия применения которых для сторон имеет различное правовое значение. Следует обратиться непосредственно к тексту Гражданского Кодекса РФ, в котором изначально заложены основания для конкуренции двух институтов [5, с.231].
В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Иных легальных определений новации и отступного закон не содержит. Как видно, квалифицирующим признаком отступного является замена исполнения, то есть замена предмета исполнения существующего между сторонами обязательства, вытекающего, например, из договора поставки, договора аренды и т.п. Новация связывается законодателем также с иным предметом исполнения первоначального обязательства, под которым понимается определенная вещь, работы, услуги и иные объекты гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), которые должник обязан предоставить (передать, оказать) кредитору (ст. 307 ГК РФ) [8, с.633–636]. В связи с этим, юридическое совпадение двух способов прекращения обязательств состоит в тождестве содержания сформулированных законодателем конструкций: отступное представляет собой замену предмета исполнения первоначального обязательства на другой, оговоренный сторонами, сроки и порядок предоставления которого согласуется ими, тогда как новация – это изменение предмета исполнения первоначального обязательства, которое прекращается возникновением нового. Именно в плоскости изменения предмета определяется сходство двух институтов, являющимися абсолютно самостоятельными способами прекращения обязательств: «при разграничении же отступного и новации по действующему Гражданскому Кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой – предметом обязательства» [3, с.169]. Несомненно, «предмет или способ исполнения, которые могут быть изменены при новации, также отличают этот институт от отступного, так как возникающее на его основе обязательство может быть ничем и не связано с первоначальным: оно лишь направлено на его погашение и поэтому может иметь и «иной предмет», и «иной способ», и вообще любые «иные условия» [5, с.234]. Более того, ст. 409 ГК РФ дает сторонам право самостоятельно определять сроки и порядок предоставления отступного, то есть иного предмета исполнения первоначального обязательства. В связи с чем, имеются все основания говорить об изменении и способа исполнения первоначального обязательства, даже при условии замены предмета первоначального исполнения. С изменением способа исполнения, то есть с порядком совершения действий, составляющих содержание обязательства, закон связывает и квалифицирующий признак соглашения о новации. Сарбаш С.В. в связи с этим правомерно замечает, что «изменение тех параметров, которые именуют в литературе способами исполнения, приведет к новации обязательства» [2, с.5–6].
Безусловно, на теоретическом уровне необходимо констатировать совпадение юридико-значимых признаков двух институтов. Мельников О.О. в связи с этим обоснованно пишет о том, что «сходство замены исполнения и новации заключается в том, что и при новации, и при замене исполнения изменяется первоначальный способ исполнения обязательства» [4, с.99]. Заключая дополнительное соглашение, как правило, на стадии просрочки исполнения основного обязательства, стороны зачастую изменяют первоначальный предмет исполнения, предоставляя должнику право на такую замену, или возлагая на него (должника) соответствующую обязанность: природа такого соглашения может быть описана как по конструкции ст. 409 ГК РФ, так по конструкции ст. 414 ГК РФ. «Здесь есть предоставление взамен исполнения отступного по ст. 409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ» [3, с.169–170].
Таким образом, возможность изменения или замены предмета исполнения первоначального обязательства как при отступном, так и при новации, является исходным основанием тождества правопрекращающих эффектов двух юридических конструкций, что приводит к необходимости выявления юридико-значимых критериев их различия как в теоретическом, так и в практическом плане. Это внутренний сущностный признак тождественности двух способов прекращения обязательств.
Следует отметить, что имеются иные, так называемые формальные или внешние признаки тождества новации и отступного, которые выделяются на основании первичного сопоставления двух институтов как способов прекращения обязательств: отрицать их существование нельзя, однако они не имеют принципиального значения для смешения новации и отступного как на доктринальном, так и на эмпирическом уровнях. Так, отступное и новация являются соглашением сторон, поэтому представляют собой сделки, то есть в соответствии со ст. 153 ГК РФ действиями граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей: применительно к указанным институтам – действиями, направленными на прекращения обязательств. И отступному, и новации присуще общие черты сделок. Они являются юридическими фактами, на основании которых прекращаются или изменяются правоотношения сторон; как волевому акту им присущи воля и волеизъявление; отступное и новация как сделки характеризуются общей направленностью на достижение определенного юридического результата и являются правомерными юридическими действиями [9, с.196–199]. Более того, отступное и новация являются способами прекращения обязательств, то есть правопрекращающими юридическими фактами, технико-юридически включенными в главу 26 Гражданского Кодекса РФ. В конечном итоге, институты отступного и новации применяются в коммерческой практике для достижения основной цели, а именно для отпадения правовой связанности субъектов обязательственного правоотношения, утрачивающих вследствие прекращения обязательства субъективные права и обязанности, составляющие содержание обязательственного правоотношения. Конечная цель сторон - «отпадение первоначально установленного обязательства как конкретного вида обязательственных связей» [10, с.185].
При этом в системе классификации способов прекращения обязательств новация и отступное входят в одну группу способов прекращения обязательств. Прекращение обязательств связывается с достижением сторонами определенного соглашения: обязательство прекращается только по воли сторон – участников существующего правоотношения [5, с.133].
Не смотря на отдельные предположения некоторых авторов о том, что соглашение об отступном возможно с третьим лицом, не участвующим в первоначальном обязательстве, стоит отметить, что и отступное, и новация возможны только между теми субъектами, которые участвуют в первоначальном обязательстве, что находит свое подтверждение в правоприменительной практике [6, с.15–16]. В качестве общих внешних черт отступного и новации необходимо отметить, что предоставлением отступного и заключением соглашения о новации стороны прекращают не только первоначальные обязательства, но и дополнительные, придаточные (залог, поручительство и т.д., в том числе обязательство по уплате неустойки). Сложность вопроса состоит в определении момента, с которого прекращаются дополнительные обязательства: с момента заключения сторонами соглашения об отступном или с момента предоставления кредитору предмета отступного.
Таким образом, наличие у отступного и новации общих черт, как внешних, так и внутренних, присущих каждому институту в отдельности, предопределяет сложность и неоднозначность решения вопроса о теоретическом и практическом разграничении новации и отступного, что, безусловно, должно быть подвергнуто самостоятельному исследованию.
Литература:
1. Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. – М.: Статут, 2008.;
2. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. – М.: Статут, 2005.;
3. Мурзин Д.В., Мурзина Н.Ю. Новация в российском договорном праве. Актуальные проблемы гражданского права под ред. С.С.Алексеева. – М.: 2000.;
4. Мельников О.О. Правовые проблемы новации долга в заемное обязательство // Вестник ВАС РФ. 1999.№6.;
5. Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. – М.: Статут, 1999.;
6. Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). – М.: Статут, 2003.;
7. Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2000.;
8. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1.- 6-е изд., перераб. и доп. Отв. ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. – М.: Изд. Проспект, 2004.;
9. Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под. Общ. Ред. Т.И.Илларионовой, Б.М.Гонгало, В.А.Плетнева – М.: Изд. НОРМА, 2001.;
10. Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах. – М.: Юрид. Лит., 1975.
