Обеспечение соотношения права и законе нужно рассматривать во взаимосвязи с юридической ответственностью. Какую же роль имеет ответственность в осуществлении справедливости? В первую очередь, цель любого правосудия — восстановления и защита законных прав и интересов при любых нарушениях. Сперва необходимо определить назначение ответственности в практике. В юридической доктрине ответственность наступает при правонарушении, которая из себя представляет виновное противоправное деяние, совершенное деликтоспособным лицом. Деяние состоит из действий и бездействий. Противоправное действие включает, как активные физические действия, так и устно-словесные (клевета, оскорбление). Но в законах всегда предусмотрены отдельные случаи, когда действие, на первый взгляд, может показаться противоправным, но предусмотрены формальные признаки, исключающие противоправность, например, институт необходимой обороны. Правонарушение классифицируется по степени общественной опасности. По этой причине административная и уголовная ответственность тесно взаимосвязаны тем, что есть множество норм, которые предусмотрены и в законе “об административных правонарушениях” и в уголовном кодексе, критерием различия которых является общественная опасность. Например, существует такое понятие, как малозначительность преступлений, которая предусмотрена во 2-ой части статьи 18 Уголовном кодексе РА. Но за такие деяния предусмотрены санкции в законе “об административных правонарушениях” РА. Например, в статье 92 закона “об административных правонарушениях” предусмотрена ответственность за жестокое обращение с животными, которое повлекло за собой их уничтожение или повреждение предусмотрен штраф от 30–50 минимального размера оплаты труда, но за экоцид предусмотрена уже уголовная ответственность в уголовном кодекса. В перечисленных двух законах учитывается прежде всего публичный интерес. Каждый закон признан преследовать определённую цель.
Юридическая ответственность имеет свои принципы: принцип законности, обоснованности, справедливости и т. д. Принцип справедливости гласит, что к лицу, совершившему правонарушение, должна быть применена санкция, соразмерная правонарушению, то есть решение, приговор не должны иметь не слишком мягкий, ни слишком суровый характер. Законодательным подкреплением данного принципа служит статья 22 Конституции РА, где говорится, что никто не может быть осуждён дважды за одно и то же деяние. Однако закон устанавливает, а не превращает в реальность, какое-то явление. Притворить закон в жизнь признаны государственные органы, на конечном уровне — суд. Из-за многочисленных факторов, как социальных, так и экономических, осуществление правосудия, строго основанное на законе, становится неэффективным, замедленным, бюрократическим, в следствие чего лицо, обратившееся в суд, теряет веру в справедливость, в правосудие, конечный результат которого — правовой нигилизм. Несмотря на то, что закон делает попытку спасти ситуацию, предусматривая ускоренный порядок судопроизводства, однако этого мало. Более практичным и эффективным правосудие превращает не столько ускоренный порядок судопроизводства, сколько судейское толкование. В деле ԵՇԴ/0101/02/08 2009 Кассационным судом было установлено, что физического лица можно признать недееспособным только в течение его жизни. Такие толкования дают полное представление, как о различных нормах, так и ускоряют разбирательстве, так как время не тратится на оспаривание тех или иных понятий. Подытоживая все вышесказанное, получается, что принцип соразмерности — это справедливая ответственность. Несмотря на то, что и справедливость, и соразмерность носят субъективный характер, человеческий нрав может оценивать насколько конкретный закон или судебный акт искажён от справедливости.
Понятие и определение справедливости менялось много раз во время истории. Мы уже упоминали определение Аристотеля и Платона, как определение представителей античного времени. Теперь рассмотрим, что понимали под справедливостью в средневековый период. На это представление оказало сильное влияние представления стоиков, которые считали, что вселенная действует по рациональным законам, которые имеют свои рациональные принципы. Человек — рационален и может познать эти законы и принципы. Поскольку вселенная сбалансированная и гармонична в своей функциональности, то человек тоже может, познав эти законы, достичь идеальной справедливости, и зафиксировать эти законы в законодательстве. Насколько бы абсурдной не звучало бы данное определение, оно призывает достичь справедливость путём законов и послужило началом этого. Такой же механизм был заложен в понимании справедливости средневековья, но был использован по-другому. В средневековом периоде сильное влияние имело христианство, и, естественно, определение справедливости носило теологический характер. Огромное влияние на это оказала работа Августина Блаженного “о Граде божьем”. Например:” если республика есть дело народа, народа же нет, если он не соединён согласием в праве, и права нет, где нет справедливости, то отсюда несомненно следует, что, где нет справедливости, там нет республики. Далее, справедливость есть такая добродетель, которая отдаёт каждому, что ему следует. Какова же после этого та человеческая справедливость, которая самого человека отнимает у истинного Бога и подчиняет нечистым демонам? [1]” или “В тех же самых книгах «О республике» весьма остроумно и сильно защищается справедливость против несправедливости. Сперва выступает сторона, защищающая несправедливость против справедливости и утверждающая, что республика не может держаться и расширяться иначе, как посредством несправедливости. В качестве самого сильного положения выставляется следующее: несправедливо, что люди находятся в рабстве у людей, господствующих, а между тем, если бы располагающий властью город, которому принадлежит великая республика, не руководствовался этой несправедливостью, он не мог бы повелевать провинциями”. Такие суждения о форме правления и о регулировании общественных отношений уже определяют мысль. Исходя из всех учений Августина Блаженного можно сделать вывод, что он считает, что справедливость может существовать только в христианском государстве. Так же в формировании такого восприятия сыграли роль не только работы учёных, но и многочисленные войны, крестовые походы.
Философия эпохи возрождения изменила многое. Изменились, как представления о праве, о государстве, так о справедливости. Данный период характеризуется работами многих учёных, посвятивших себя теме государства, права, а также справедливости. Вопросы, касающиеся права и государства были рассмотрены в параграфе 1 первой главы. Вопросы, касающиеся справедливости очень чётко сформированы в работах Б. Спинозы. Он в первую очередь объясняет разницу между естественным состоянием и общественно-социальным и, как это вместе с частной собственностью формируют понятие о справедливости. Вот одно из его идеи:” Отсюда легко понять, что в естественном состоянии нет ничего, что было бы добром или злом по общему признанию, так как каждый, находящийся в естественном состоянии, заботится единственно о своей собственной пользе и по собственному усмотрению определяет, что добро и что зло, руководствуясь только своей пользой, и никакой закон не принуждает его повиноваться кому-либо другому, кроме самого себя. А потому в естественном состоянии нельзя представить себе преступления; оно возможно только в состоянии гражданском, где по общему согласию определяется, что хорошо и что дурно, и где каждый должен повиноваться государству. Таким образом, преступление есть не что иное, как неповиновение, наказываемое вследствие этого только по праву государственному; наоборот, повиновение ставится гражданину в заслугу, так как тем самым он признается достойным пользоваться удобствами государственной жизни. Далее, в естественном состоянии никто не является господином какой-либо вещи по общему признанию, и в природе нет ничего, про что можно было бы сказать, что оно есть собственность такого-то человека, а не другого; но все принадлежит всем, и вследствие этого в естественном состоянии нельзя представить никакого желания отдавать каждому ему принадлежащее или брать чужое, т. е. в естественном состоянии нет ничего, что можно было бы назвать справедливым или несправедливым. Из сказанного ясно, что справедливость и несправедливость, преступление и заслуга составляют понятия внешние, а не атрибуты, выражающие природу души [2]”. Спиноза очень многое связывал с душой и телом человека и неудивительно, что понимание справедливости то же относит к их функциям.
Понимание справедливости в наши дни существенно изменились. Радикальным образом отличаются многие существенные признаки более раннего периода: характер обычая, теологический характер, силовой характер. Однако, конкретного в нашем обществе, из-за древней истории, как общественной, так и религиозной, в качестве критерия понимания справедливости сохранились и обычаи, и религиозные стандарты. Только они законодательно не зафиксированы должным образом. Конечно, есть закрепление обычая, в виде обычая делового оборота в ГК, но это недостаточно отражает роль обычая в нашем обществе. Однако, если это не зафиксировано законодательно, то это вовсе не значит, что обычай этим уничтожается. Положение свободы религии выступает доказательством этого. Американский философ Джон Ролз в своей работе “теория справедливости” очень тонко состояние справедливости в наши дни. Он утверждает:” в справедливом обществе должны быть установлены свободы граждан, а права, гарантируемые справедливостью, не должны быть предметом политического торга или же калькуляции политических интересов… Несправедливость терпима только тогда, когда необходимо избежать еще большей несправедливости [3]”. Ключевая идея Ролза в том, что справедливость не должна быть результатом оценки получения выгод или невыгод для интересов лиц, а должна быть объективной оценкой состояния ситуации, именно по этой причине, он считает рабство несправедливым. Так же он утверждает, что формированием чувства справедливости является здоровое общество, действующее на основе разума. Мы уже выдвинули тезис, который обосновывает его выводы, касающийся того, что чувства справедливости основывается на общественном правосознании, что и формирует правопорядок. Ролз считает основой справедливости правильный общий, первоначальный выбор всех “субъектов справедливости”, напоминая идеи Локка, Руссо и Канта:” Справедливость как честность, как я уже сказал, начинается с самого общего выбора, который люди могут сделать вместе, а именно, с выбора первых принципов концепции справедливости, которые должны регулировать критику и реформирование институтов. Можно предположить, что после выбора концепции справедливости они должны выбрать конституцию и законодательную власть для проведения в жизнь законов в соответствии с принципами справедливости, которые приняли в начале. Наша социальная ситуация справедлива, если в результате такой последовательности гипотетических соглашений мы могли бы договориться об общей системе правил, которые определяют ситуацию. Более того, предполагая, что исходное положение все же определяет множество принципов (т. е. что могла бы быть выбрана конкретная концепция справедливости), тогда было бы истинным, что всякий раз, когда социальные институты удовлетворяют этим принципам, люди, занятые в этих институтах, могут сказать друг другу, что они сотрудничают на условиях, на которые они согласились бы, будучи свободными и равными личностями, чьи взаимоотношения строятся на честности”. Ролз смотрит на общественные действия, как на схему сотрудничества.
Учение, придерживающиеся нормативистской доктрины права, утверждают, склонны отождествлять справедливость с правом. По их концепциям справедливость не может существовать вне права. Возьмём для примера утверждение В. С. Нерсесянца:” Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведёт к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало — требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и тому подобные представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями [4]”. То есть, исходя из вышесказанного следует, что в естественном состоянии справедливость не существует. Возьмём догосударственное состояние, из вышесказанного следует, что любое действие, направленное на захват другого племени можно оценивать, как объективное действие, не имеющее никакого качества? Получается, что даже результаты инстинктивных действий человека не подлежать качественной оценке? Конечно нет, ведь благодаря этим же чувствам восстановления равновесия, баланса был создан общественный договор. Можно сказать, в естественном состояние человек имеет чувства справедливости, но он носит подавленный характер. Недавние неврологические исследование, которые будут тщательно рассмотрены в следующей главе, доказывают такую функцию в мозгу человека. Конечно, если включить и естественное право в то право, которое описывает В. С. Нерсесянц, то да — справедливость вне права не может существовать. Но, если взять в основу только позитивное право, то это бесспорно не так, поскольку, кроме ранее сказанного, следует отметить, что само позитивное право носит условный характер, так что невозможно отождествлять условность с справедливостью, тем более с абсолютной, которой описывал Аристотель.
В юридической практике очень важно учитывать прецеденты Европейского суда по правам человека. Решение данного суда осуществляет толкование многих положений, имеющих важное значение в правоприменительной практике. В 2002 году РА присоединилась к Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 года и тем самым приняла компетенцию Европейского суда. Важным вопросом является соотношение компетенции Европейского суда и внутринационального права государства-члена. Решение суда является обязательным, а исполнение решения возлагается на государство, а не отдельный орган, то есть исполнение решения Европейского суда зависит уже от внутринационального права, как или каким образом, путём каких государственных органов должно быть исполнено судебное решение. Так же предусмотрен механизм в случае неисполнения решения Европейского суда государством членом: при таком случае вопрос передаётся в другую инстанцию Совета Европы, который уже выносит политические санкции по отношению к государству. В статье 1 конвенции утверждается, что высокие договаривающиеся стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определённые в разделе I настоящей Конвенции. То есть этим положением уже устанавливается территориальная компетенция Европейского суда. Но есть проблема: можно ли синтезировать сразу несколько правопорядков разных стран, которые прошли разные исторические этапы, синтезировать отдельные общественные правосознания? Можно считать Европейскую конвенции некоторым стандартом, которым должны обладать современные страны. Этим документом и Европейским судом, признанным защищать стандарты этого документа, организовывается новый единый общественный правопорядок и правосознание у разных обществ. Можно определить это, как правовая глобализация. А если выходит, что государство своей волей отдаёт верховенство Европейскому суду над своей национальной судебной властью, получается, что он вручает часть своего внутреннего суверенитета, часть своей государственности этой же организации. Потом любой вид глобализации (экономическая и правовая) имеет, как положительный, так и отрицательный эффект. Положительным является экономический рост государства, множество инвестиций в различные отрасли, появление множества рабочих мест, в правовой глобализации — единое правосознание, формирование единого правопорядка. Отрицательным является уничтожение национальных ценностей, как национально-культурных, так и нравственных. Подытожив все вышесказанное, необходимо определить точную, долговременную государственную политику в осуществлении правосудия, не менять ее в течение определённого времени в целях укоренения ее, как в сознание общества, так и юридической практике. Мы видели, как попытка создание специализированных судов в РА развалилась, оставив после себя наследника: административного суда. Необходимо выработать механизм, которые непросто не приведёт к краху реформы, но укоренится в система перманентно. Такой реформой может служит ещё больше укоренение судебного прецедента в РА и должное освобождение судей от оков закона, направив их деятельность на цель — справедливость, а не средство — закон.
В предыдущих главах мы рассмотрели некоторые важные исторические документы, правовые памятники, которые сыграли важную роль в правовой эволюции всего мира, как для народа, который создал конкретный документ, так и для всей современной цивилизации. Теперь необходимо сопоставить законодательство и юридическую практику разных государств. Большинство европейских государств имеют в своей основе позитивное право. По этой причине мы рассмотрим практику Германии и сравним с практикой последних времён Великобритании.
Начнём с Германии. Известный в юридической доктрине документ, германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch), которое было принято в 1896 году, послужила формированию гражданских кодексов многих современных стран. ГГУ своими корнями идёт ещё в римское право. ГГУ включает нормы семейного права, порядок регистрации юридического лица (включая электронный порядок), несмотря на важность и актуальность ГГУ множество раз изменялась и, исходя из изменений мы можем уже частично предположить судебную практику сегодняшней Германии. Возьмём статью 1631c ГГУ:” Родители не вправе давать согласие на стерилизацию ребёнка. Сам ребёнок не вправе давать согласие на свою стерилизацию. § 1909 не применяется [5]”. В 20.12.2012 в ГГУ были внесены изменения по данной части. Теперь согласие на стерилизации включена в родительские права, которая должна быть произведена по медицинским правилам. А также до достижения шестимесячного возраста, процедуру может провести не хирург, но лицо, имеющее соответствующие знания и разрешения в этой сфере, если это необходимо из религиозных побуждений. Данное законодательное изменение было обусловлено шумом, поднявшимся из-за проведения стерилизации мусульманской семьёй над четырёхлетним ребёнком, исходя из религиозных побуждений. Суд в своём решении дал следующее обоснования:” Первый раз за всю историю, немецкий суд определил, что стерилизация лица мужского пола, даже при наличии lege artis и согласии родителей имеет криминальный характер [6]”. Дальше суд определил, что интерес физической целостности ребёнка стоит выше интереса религиозных предубеждений его законных представителей. Корнем вопроса является гарантии, предоставленные парламентом, касающиеся возможности нормальной религиозной жизни для мусульман и евреев [6]. В данном произошедшем случае доказывается практическое применение теории разделения властей: политика суда (механическое действие на основе закона) не совпадает с политикой законодательного органа. Однако, к чему это привело? Привело оно к судебному разбирательству, после которого были сделаны изменения в ГГУ, выступающие уже законодательной гарантией религиозной жизни, после которого над лицом, признанным виновным за совершение стерилизации, могут или должны быть применены нормы обратной силы уголовного закона. То есть образовывается следующая картина: парламент, как орган, имеющий законодательную инициативу, даёт обещания и гарантия определённому кругу лиц, а в конце суд просто делает свою работу. Гарантии и обещания парламента нельзя считать ложным потому что после данного судебного разбирательство были осуществлены изменения в ГГУ, однако только из-за того, что суд носит оковы закона (принцип подчинения суду только закону) произошло данное происшествие. Можно ещё привести многочисленные примеры, доказывающие то, что нормативстская теория права практически откладывает то, что неизбежно. И в этом случае вопрос не столько о справедливом правосудии, а о невозможности совершения справедливого правосудия, так как право выбора у судьи полностью отсутствовало, поскольку до изменения в законе, статья 1634 строго налагала запрет. В концептуальном плане не важно столько справедливость закона или ее несправедливость, а важно право выбора справедливого правосудия или несправедливого, поскольку, если государство (общество) установит завышенные требования и цензы для кандидата на должность судьи, что в количественно-качественном порядке станет эффективной кадровой политикой, приведёт к справедливым (балансирующим, уравнавнивающим) судебным актам. Такими цензами могут выступать
Несмотря на свою динамичность и эластичность, англосаксонская правовая система тоже имеет свои отрицательные качества: избежание решения дела по существу. Из-за несовершенной системы человеческого логико-понятийного аппарата, невозможно определить, толковать понятие таким образом, чтобы оно не было предметом злоупотребления в аналогичной ситуации. Толкование является ключевым признаком в прецеденте и интенсивно используется в юридической практике для доказывания в аналогичном деле. И тут образуется проблема для суда. Возьмём в качестве примера недавнее решение Верховного суда Великобритании. 13 марта 2013 года по делу UKCS 16: Schütz (UK) Limited No 2 (ответчик) против Werit (UK) Limited (истец) требовалось толковать слово “make” (изготовлять, построить, создать) в секции 60(1) (a) патентного акта 1977 года [7]. Предметом разбирательства являлось нарушение патента контейнера для перевозки жидкостей. В итоге суд определил, что понятие “make” должно быть использовано по контексту, поскольку данное слово используется в “патентном акте” 1977 года и охватывает все патенты. Так или иначе, каждый разумный человек воспринимает понятие “создавать”, “изготовлять” одним образом, требовалось определить в данном случае по тому же самому контексту “изготовлять” или “преобразовывать”, а точнее, по существу дела, “ремонтировать”, что и является видом преобразования. Однако суд не дал конкретное определение, ограничиваясь бытовым значением данного понятия. Подобных дел — множество.
Вышеописанные две системы являются крайностями по отношению друг к другу, являются двумя правовыми полюсами современности. Взяв в основу суждения восточную философию, которая призывает избегать крайностей, следует отметить, что РА делает правильные шаги по направлению синтеза двух крайних систем, имея в основе нормативистскую систему и включая элементы обязательного прецедента. Но необходимо расширить сферу прецедента, а также дать должную свободу судейскому корпусу, что б в целях достижения справедливости у судьи было два помощника — закон и прецедент, а не два повелителя. В конце концов при должной свободе суд может обратить внимание и на доктрину при разрешении дел, что тоже может быть положительным эффектом.
Литература:
- О граде Божьем — Блаженный Августин, Харвест, АСТ стр. 921
- “Избранные произведения” Б. Спиноза, Государственное издательство политической литературы, 1957 г. стр 1366
- “Теория справедливости” Дж. Ролз, Издательство новосибирского университета, 1995 г. стр 511
- “Философоя права” — В. С. Нерсесянц, M — НОРМА Москва, 1997 стр 652
- http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p5586
- European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, RELIGIOWEST, San Domenico di Fiesole, стр 3
- Deutscher Bundestag Drucksache 17/10332.
- Press summary, 13 March 2013 (http://www.supremecourt.gov.uk/decided-cases/index.html), The Supreme Court of the United Kingdom, London,, стр 1
