Автор: Кюрегян Ашот Ашотович

Рубрика: Государство и право

Опубликовано в Молодой учёный №9 (113) май-1 2016 г.

Дата публикации: 21.04.2016

Статья просмотрена: 73 раза

Библиографическое описание:

Кюрегян А. А. Принципы верховенства права // Молодой ученый. — 2016. — №9. — С. 854-857.



Существует ряд определений понятия “верховенство права”, однако мы под этим будем понимать то, что понимал Томас Бингхем, согласно которому верховенство права заключается в том, что все лица и власти в государстве, будь то публичные, так и частные, должны быть связаны и иметь право пользоваться законами, публично принятыми, относящимися (в целом) к будущему и публично исполняемыми в судах [1]. Верховенство права, как и любой другой правовой институт, имеет свои принципы. Говоря о принципе верховенства права в качестве отправной точки нужно взять работу Ия Фридриха А. Хайека “некоторые принципы «конституционной власти права», начиная его упоминания концепции Цицерона, а также других принципов, связанных с «властью права». Следует отметить, что которые принципы применимы ко всем субъектам, включая власти и госорганов. Начиная с законодателя и судьи эти принципы должны быть соблюдены, поскольку устанавливают пределы их соответствующих действий или функциям, мы продолжим, принимая в основу ''косвенные законы законотворчества [2]” Лона Л. Фуллера и «существенные и несущественные признаки bon legislateur [3]" Норберто Боббио, включая, согласно принципу конституционализма, уважение к правам человека и разделения властей.

Стоит упомянуть, что Хайек приписывает Цицерону самые эффективные формулировки свободы в соответствии с законом:

  1. Концепция общих правил — leges legum;
  2. Концепция повиновения к закону, чтобы быть и оставаться свободным — omnes legume servi summus ut liberi esse possimus
  3. Концепция судьи как закона, который имеет голос и закона как безмолвный судья — Magistratum legem esse loquentem, legem autem mutum magistratum.

Эти три принципа актуальны и в наше время, будучи проанализированными и развитыми многими авторами, среди которых Ш. Монтескье, “Del' espirit des lois”, где он после Цицерона не только настоял на необходимости общих правил, но также и пересмотрел свободу и повиновение к гражданским законам, в следующей гипотезе: “Свобода состоит преимущественно в том, чтобы не быть вынужденным совершить действие, где законы не обязывают: люди находятся в этом государстве только потому, что ими управляют гражданские законы; и потому что они живут в соответствии с теми гражданскими законами, они свободны [4]”.

Необходимо помнить, что уже в данный период в англосаксонской практике уже на практическом уровне была высказана гипотеза о судье, как о говорящем законе в деле Келвина: Judex est lex loquens (т. е. судья закон, как говорящий закон) (1608, 174). Несмотря на это, Джон Маршалл в деле Осборна v. Банка Соединенных Штатов повторил характеристику Монтескье судей как «простые кусочки голоса закона» и «способный к отсутствию желаний» (1824, 866).

Конечно, это не то же самое, чтоб думать о судье, как ограниченным только ртом/голосом закона вместо того, что б быть самим ртом/голосом закона. Первая характеристика закреплена в практике не только очень ограниченным пониманием доктрины разделения властей, принимая во внимание существование неизбежного конфликта между законодательным и судебной властями, но также и предполагая, что такой конфликт должен быть разрешен безупречно, подчиняя судью законодателю, из-за демократичности, избираемости и представительной природы последнего и недемократичной, неизбранной и не представительской природы прежнего.

Однако вторая концепция требует намного глубокого понимания доктрины разделения властей, принимая в основу сотрудничество, образование дополнений и координаций между ними вместо того, чтобы находиться в постоянной состязательности и конфликте. Насчет сказанного необходимо процитировать Уолачоу (2007, 269–70): Видимые в таком свете, судьи и законодатели, нужно заметить, не находятся в конкуренции друг с другом по признаку того, у кого есть больше храбрости или лучшие моральные принципы. Наоборот, каждый из них может способствовать их собственными уникальными способами, с их собственными уникальными точками зрения, и в пределах их уникальных рамках решений, к достижению нравственно чувствительной и просвещенной власти права..., судебный надзор готовит основу для «диалога» между судами и законодательным органом... [и это] прежде всего рассматривается не как положение, которое противоречит демократическим принципам, а как один этап в процессе демократизации. В качестве дополнения к трем принципам верховенства права Цицерона, существует ряд других принципов верховенства права, которые необходимо перечислить:

  1. Концепция равенства перед законом, которая подразумевает:
    1. Равенство, как равное применение ко всем лицам и
    2. Принцип «похожие дела следует рассматривать одинаковым образом'', как воплощение ubi eadem ratio ibi eadem iuris disposition maxim;
  2. Концепция обязанности подчинения закону, включая властей и государственных органов;
  3. Концепция правовой определенности или безопасности, которая исходит из принципа nulla poena sine lege and nullum crimen sine lege;
  4. Концепция запрета создание специальных трибуналов и придача обратной силы законодательству или ex post facto;
  5. Концепция надлежащего процессуального слушания на основании права, которая олицетворяет принципы Audi alteram partem, т. е., «запрещено кому-нибудь быть судьей по его собственной причине» и «запрещено кому-нибудь быть законодателем по его собственной причине». В качестве примера возьмем XXVII Поправку к Конституции США: «Никакой закон, изменяющий компенсацию за услуги сенаторов и представителей, не должен вступать в силу, пока выборы представителей не будут произведены». Так как принципы «верховенства права» применимы ко всем, включая власти и государственных органов, законодатель и судья должны осуществлять надзор за соблюдением этих принципов, которые устанавливают пределы их определенных действий или функциям. «верховенство права» означает, что власти и государственные органы, включая не только судей, но также и законодателям, подчинены закону и отнесены к закону имеют предел правомочий.

С одной стороны, в 1960-х, Л. Фуллер выявил ''косвенные законы законотворчества”, которые он отождествлял с «внутренней моралью закона» и включил среди них нижеследующие:

  1. Общность: законы должны быть общими в своем создании и применении;
  2. Публичность: законы должны быть публичными, чтобы быть известными и наблюдаемыми;
  3. запрет обратной силы или перспективность: законы не должны быть обратной силы, но должны предполагать по крайней мере иметь не оскорбительный характер по отношению к ранее принятым законам;
  4. Ясность: законы должны быть четкими и точными, чтобы пониматься и руководствоваться ими;
  5. Непротиворечивый: законы не должны командовать в то же время разрешением и на запрет;
  6. Возможность: законы не должны требовать что-то невыполнимое или иметь простой символический характер;
  7. Постоянство: законы должны быть применены одинаково ко всем случаям; и
  8. Соответствие: законы должны быть притворены в жизнь в соответствии его целям.

С другой стороны, в начале 1970-х, Бобио различал не только существенные и несущественные признаки bon Legislateur, но также и разницу между двумя идеалами. В одном случае он предусмотрел, что «существенные признаки» являются теми необходимыми запретами, которые законодатель не может нарушить без исключений (как императивы); и, «несущественные признаки» не обязательные — при определенных условиях устанавливающих запреты для законодателя, но предусматривая исключения (как директивы). Таким образом в качестве формально-существенных признаков он определил следующие:

  1. Справедливость: одинаковое отношение к похожим ситуациям и неодинаковые для иных случаев
  2. Последовательность: никаких (логических) противоречий;
  3. Рациональность: в формально-логическом или внутреннем смысле zweckrationalitiit- от Макса Вебера; и
  4. Не избыточность: никакое повторение или ненужное повторение.

В свою очередь к “несущественным признакам” относятся нижеследующие:

  1. Строгость: скрупулезность в процессе законодательства;
  2. Систематичность: методичность в процессе нормотворчества; и
  3. Полнота: Исчерпывающий в определении, детерминации конкретных случаев.

Как следствие он описывает простого, последовательного, рационального, и безызбыточного законодателя, и предполагает строгого, систематического и исчерпывающего законодателя.

В другом случае он заявил, как правило, идеал “bon legislateur” (хороший законодатель) и juge loyal (справедливый судья); и, как исключение, идеал bon legislateur — дополненный bon juge, в смысле известного bon juge Поль Магнод. Вопрос состоит лишь в том, совместимы ли идеалы juge loyal и bon juge или несовместимы? По моему мнению, хороший судья — или судья — и должен быть преданным судьей. Но есть проблема: преданный к чему? (Flores 2004, 149–52, 2005, 38–47.) В этом отношении необходимо обратить внимание к концепции Фуллера «преданности закону» и различию между «интеллектуальной» и «неинтеллектуальной» преданностью. В большинстве случаев лингвистического или буквального толкования и понимания права достаточно, чтобы гарантировать преданность закону или по крайней мере понятиям, в которых спроектирован закон, но в некоторых случаях этого не будет достаточно и даже нерационально, и, следовательно, нужен другой подход, т. е. функциональный, чтобы иметь интеллектуальную преданность закону, задавая вопрос, что является концом, интересом или преследуемой целью данного закона в конкретных случаях. Правда — то, что исключение... не может быть выявлено с понятиями в норме, а только с помощью его цели».

Мы имеем следующий критический подход Мануэля Атиенза, которых в другом случае защищал “сложную юридическую рациональность», которая тожденственна и в судебном решении, и в законодательстве и включает пять различных категорий, которые должны быть объединены в один:

  1. Лингвистическая рациональность: законы должны быть четкими и точными, чтобы избежать проблему с двусмысленностью толкования и неопределенности
  2. формально-юридическая или систематичная рациональность: законы должны быть не только действительными и, как общее правило, абстрактными, безличными и постоянными, но также и последовательными, безызбыточными, непротиворечивый, предполагаемый, не имеющими обратной силы, и опубликованными во избежание проблем антиномии, и пробелов, рассмотрении законов, как системы.
  3. Целенаправленная рациональность: законы должны быть эффективными в служении преследуемой цели и не могут установить что-то невыполнимое или иметь просто символический характер.
  4. Прагматическая рациональность: законы должны не только быть эффективными, но также и социально эффективными в случае конфликтов; и
  5. Этическая рациональность: законы должны быть справедливыми и в результате не могут допустить несправедливость или нарушение в отношении основных принципов и прав.

Следовательно, (хороший) законодатель — и (хороший) судья — знают и должны знать: запутанность внутринационального языка, детали внутринациональной действующей правовой системы — ее прошлое, настоящее и будущее, предназначение законов, их интересы, цели и ценности, возможные последствия и эффекты их применения и тонкости каждого из принципов верховенства права и точно так же объедините эти пять различных типов юридической рациональности в одну «сложную юридическую рациональность». В итоге указанная концепция, глубоко внедренная в «законность», полагает, что судья и должен быть преданным законодателю, который создал общие, абстрактные, безличные и постоянные законы, которые подлежат беспристрастному применению, и что, поскольку исключением становится bon juge, когда им должен быть bon legislateur, чтобы издать законы промежуточным образом. Полная преданность и уважение судьи законодателю предполагают, что последний справедливый, последовательный, рационально-разумный. Данная концепция предполагает, что законодательство — строгое, систематичное и исчерпывающее в его формулировках верховная деятельность, абсолютно свободная или безграничная деятельность. Обратная теория, в свою очередь, воплощенная в «конституционной системе правления», полагает, что судья и должен быть преданным законодателю, пока законодатель не только не нарушает запреты, связанные с “косвенными законами законотворчества” и “существенныe и несущественныe признаки bon Legislateur” Боббио, но придерживается «интеллектуальной преданности закону» Фуллера, применяя «сложную юридическую рациональность» к конкретному случаю.

Литература:

  1. Tom Bingham, “The Rule of Law” (2010)
  2. Lon L. Fuller “The Morality of Law” Volume 40 | Issue 2 (1965)
  3. Norberto Bobbio Le bon législateur Vol 14, No 53–54 (1971)
  4. Friedrich A. Hayek “The constitution of liberty” (1960)
Основные термины (генерируются автоматически): законы должны, bon legislateur, признаки bon legislateur, bon juge, косвенные законы законотворчества, верховенства права, несущественные признаки bon, принципов верховенства права, разделения властей, юридическую рациональность», обратной силы, доктрины разделения властей, «сложную юридическую рациональность», судья должны, принципы должны, законы промежуточным образом, гражданские законы, bon juge Поль, верховенство права, постоянные законы.

Обсуждение

Социальные комментарии Cackle
Задать вопрос