Предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости: актуальные проблемы теории и практики

Договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости получил наибольшее применение в гражданском обороте в последнее время. Потребность именно в договорной конструкции оформления гражданских правоотношений обусловлена тем, что на этапе строительства возможно в максимальной степени учесть потребности будущих собственников-предпринимателей (планировка помещений, ремонтные работы, подводка необходимых коммуникаций и т.п.), а обычным гражданам приобретение объекта строящейся недвижимости позволяет существенно сэкономить в случае его приобретения на этапе строительства. Кроме того, стоит отметить, что введение в действие Федерального закона от 1 апреля 2005 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», регламентирующего приобретение квартир гражданами для личного пользования и устанавливающее для застройщиков достаточно жесткие условия, заставило последних предлагать покупателям разного рода «обходные» схемы и договоры.

Таким образом, необходимость наиболее полного удовлетворения потребностей участников гражданского оборота приводит к его динамичности, возникновению на практике новых отношений, которые в меньшей степени урегулированы действующим законодательством.

При применении такой договорной конструкции как предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости ввиду неправильного понимания норм гражданского законодательства на практике допускается много ошибок, в результате чего возникают существенные риски для обеих сторон договора, и самый существенный риск – невозможность понуждения заключения основного договора.

В соответствии с ст. 429 ГК РФ стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Как отмечает, Павлов А.А. [7] содержание правоотношений порождаемых предварительным договором является одной из ключевых проблем. Как имущественные эти правоотношения рассматривают Агарков А.А. [1], Попова Е.А. Однако при этом основное обязательство по основному договору, являющееся имущественным, автоматически не придает имущественный характер содержанию предварительного договора.

Характер правоотношения, порождаемого предварительным договором, основной договор не предопределяет, несмотря, на существующую между этими обязательствами связь. Содержание правоотношения составляет право кредитора требовать от должника совершения действий, направленных на заключение договора, и соответствующую обязанность должника. Как указывает, Красавчиков О.А.[4], и право, и обязанность в рассматриваемом случае не направлены непосредственно на перемещение материальных благ, не имеют имущественного содержания. Анализируемый вид правоотношений правильнее отнести к числу неимущественных (организационных). Аналогичной точки зрения придерживается Суханов Е.А. [ 6 ]

Дискуссионным остается вопрос о допустимости неимущественных обязательств.

Статья 307 ГК РФ определяет обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор имеет право требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия. По мнению Павлова А.А. в подобном понимании обязательства содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью. «Действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности». Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера [7].

Однако ни статья 307 ГК РФ, ни иные положения общей части обязательственного права не указывают на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что принципиально допустимы неимущественные обязательства в отечественном гражданском праве, а содержание предварительного договора сводится к неимущественным по своему характеру обязательствам сторон заключить договор.

При использовании на практике конструкции предварительного договора купли- продажи объектов строящейся недвижимости существует некоторая сложность в определении предмета договора, сроках заключения основного договора.

Согласно ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Соответственно, объект недвижимости должен быть однозначно определен и при заключении предварительного договора.

Суды длительное время исходили из того, что поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до момента окончания его строительства, а также точную площадь как всего объекта в целом, так и площадь каждой квартиры, учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами БТИ и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор – незаключенным.

Между тем позиция, изложенная в Постановлении Пленума ВАС от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» кардинально изменила подходы арбитражных судов при решении вопросов о продаже строящейся недвижимости.

Пленум ВАС РФ указал, что для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимости достаточно указания в нем кадастрового номера объекта. Согласно п.1. ст. 5 Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» каждому объекту недвижимости органом кадастрового учета присваивается кадастровый номер, не повторяющийся во времени и на территории России номер. Образование объекта недвижимости, изменение его уникальных характеристик или прекращение его существования основание осуществления кадастрового учета.

Однако, если объект недвижимости еще не создан, то не может быть указан кадастровый номер, в таком случае, по мнению высших арбитров, индивидуализировать предмет договора возможно путем указания иных сведений: местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, высшие арбитры поддержали ранее сложившуюся судебную практику по вопросам индивидуализации объектов строящейся недвижимости (см. например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2008 по делу N А79-2342/2008, Постановления ФАС Московского округа от 14.09.2009 N КГ-А41/7903-09 по делу N А41-2843/09, ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 N А33-908/08-Ф02-6210/08 по делу N А33-908/08, ФАС Поволжского округа от 24.04.2008 по делу N А12-7631/07).

Тем самым Пленум ВАС РФ дал расширительное толкование ст. 554 ГК РФ, которая не содержит какого-либо определенного перечня способов индивидуализации объектов недвижимости с целью их продажи и не указывает на их обязательную государственную регистрацию в ЕГРП на момент заключения такого договора.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что с целью снижения указанного риска в предварительном договоре для индивидуализации предмета основного договора следует указывать следующие характеристики строящегося объекта недвижимости:

- описание и местонахождения строящегося здания, где находится помещение, выступающее объектом основного договора;

- описание помещений (включая общую площадь), их расположение в строящемся здании;

- приложение к предварительному договору плана помещения с указанием их расположения и с обозначением границ.

Следует обратить внимание, что поскольку технический учет осуществляется после завершения строительства здания, то документы технического учета в момент заключения предварительного договора невозможно приложить. В этом случае можно рекомендовать приложить к предварительному договору план помещений, оформленный в соответствии с проектно документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной экспертизы, в соответствии со ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

При использовании на практике конструкции предварительного договора существует некоторая сложность в определении срока заключения основного договора для объектов недвижимости, создаваемых строительством.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. В случае, когда заключается предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости, следует учитывать, что основной договор может быть заключен только после ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности продавца (ст. 454 ГК РФ, ст. 608 ГК РФ). Однако точную дату регистрации права собственности продавца сложно заранее определить. Ссылаясь на невозможность точного определения этой даты, часто срок заключения основного договора формулируется следующим образом: заключение основного договора должно осуществиться в течение определенного количества дней после государственной регистрации права собственности продавца. Однако такое определение срока заключения основного договора противоречит гражданскому законодательству. Правила определения сроков указаны в статье 190 ГК РФ, в силу требований которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из положений названной нормы права следует, что наступление события, с которым стороны связывают начало течения срока, не зависит от их воли и действий.

Государственная регистрация права собственности зависит от усмотрения или волеизъявления стороны договора – продавца, следовательно, в этой части должна рассматриваться как факт-действие. Кроме того, обязательным условием события является неизбежность его наступления. Однако на момент заключения и исполнения договора может отсутствовать разрешение на строительство, либо не будет закончено строительство, либо по окончании строительства здание может не быть принято в эксплуатацию, что, в свою очередь, не позволяет утверждать о неизбежности наступления срока.

Соответственно, срок в течение которого стороны обязаны заключить основной договор, необходимо определять в соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ и он равен одному году с момента заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости. Если в указанный срок основной договор купли-продажи не будет заключен и не будет получено предложение от продавца о заключении основного договора, то обязательства по предварительному договору купли-продажи прекратятся.

В целях снижения данного риска, в предварительном договоре купли-продажи объектов строящейся недвижимости должен быть определен либо календарной датой, либо истечением периода времени.

Для устранения указанного риска, в случае если срок определяется календарной датой, ее необходимо рассчитать таким образом, чтобы было возможно завершено строительство объекта недвижимости, объект введен в эксплуатацию и осуществлена государственная регистрация права собственности продавца на объект недвижимости.

Признание за отношениями, вытекающими из предварительного договора, обязательственного характера, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобного обязательства.

Согласно п.1.ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Большинство авторов [5, с.15, 9, с.89] считает, что обеспечение обязательство по предварительному договору принципиально возможно, однако допустимость тех или иных способов обеспечения вызывает определенные споры.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п.1 ст. 380 ГК РФ).

При подписании предварительного договора покупатель передает продавцу денежную сумму, которая засчитывается после подписания основного договора в счет причитающихся от него платежей. В случае отказа от заключения основного договора сторона, получившая задаток, обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п.2. ст. 381 ГК РФ).

Задаток выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную, триада которых реализует обеспечительный механизм задатка. Вместе с тем, в рамках нашего исследования особый интерес представляет платежная функция задатка. Ее реализация заключается в следующем: задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, способом его исполнения [2].

Ранее уже рассматривалось, что заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных обязательств. В связи с чем, можно сделать вывод о том, что в рамках предварительного договора платежная функции задатка не может быть реализована.

Полученная же стороной сумма задатка должна рассматриваться как неосновательное обогащение, и должны применяться правила главы 60 ГК РФ. Подобная позиция нашла подтверждение в правоприменительной практике, так в Постановлении ФАС Уральского округа от 15.09.2009 N Ф09-6917/09-С6 по делу N А76-25783/2008-15-639/166, в Постановлении ФАС Уральского округа от 24.11.2008 N Ф09-7734/08-С6 по делу N А07-11260/2007 при вынесении решения суд указал, что в рамках предварительного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, реализовываться не могут.

Однако использование задатка как обеспечение по предварительному договору признавалось многими судами законным и допустимым (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2005 N А17-150/3-2005; Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 N А55-13983/03-14; Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2002 N А55-10122/01-15; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 N А56-19741/03; Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 N Ф09-2878/2004-ГК).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 высказана правовая позиция о невозможности обеспечения предварительного договора задатком. В настоящее время, именно на эту позицию ссылаются суды, признавая ничтожным условие о задатке. Следует отметить, что позиция Высшего Арбитражного суда РФ, по вопросу невозможности обеспечения задатком предварительного договора вызвала серьёзную дискуссию [3,с.70-74]. Исходя из смысла закона (ст. 380 ГК РФ) следует, что договор, обязательства по которому обеспечивается задатком, должен в обязательном порядке предусматривать обязательство по оплате. Однако, как нами уже было исследовано, предварительный договор является организационным, порождает лишь обязательство заключить основной договор, и не предусматривает платежей, соответственно не может быть реализована платежная функция задатка.

Таким образом, на практике, при формировании условий предварительного договора должна быть учтена правовая позиция ВАС РФ.

Однако, из поименованных способов обеспечения исполнения обязательств, в качестве исполнения обязательств по предварительному договору может быть использована неустойка.

В соответствии с п.1.ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неуплата неустойки связана с фактом неисполнения должником своих обязательств, она зависит от наличия общих оснований ответственности и не зависит от характера неисполняемого должником обязательства.

Таким образом, обязательства, вытекающие из предварительного договора, могут быть обеспечены неустойкой.

На практике нередко в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору используется обеспечительный платеж.

Существующая судебная практика признает обеспечительный платеж непоименованным способом обеспечения (ФАС Поволжского округа Постановление от 13.07.2009 по делу N А72-8446/2008; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2009 по делу N А45-3324/2009; Постановление ФАС Московского округа от 12.10.2009 N КГ-А40/9105-09 по делу N А40-15774/08-89-183). Однако при использовании указанного способа обеспечения в договоре должен быть описан его обеспечительный механизм, основания и порядок удовлетворения требований сторон.

Вместе с тем, при применении любых обеспечительных мер необходимо обратить внимание на следующее. В случае, если предварительный договор, устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

Таким образом, подводя итог проведенному исследованию можно сделать следующие выводы:

1. Применение предварительного договора купли-продажи объектов строящейся недвижимости, и допускаемые при этом ошибки в определении сроков заключения основного договора либо описании объекта недвижимости влекут за собой существенные риски для обеих сторон, и самый существенный риск – невозможность понуждения заключения основного договора.

2. В целях снижения указанных рисков, в предварительном договоре купли-продажи объектов строящейся недвижимости срок должен быть определен либо календарной датой, либо истечением периода времени. При описании объекта недвижимости можно указывать следующие характеристики:

- описание и местонахождения строящегося здания, где находится помещение, выступающее объектом основного договора;

- описание помещений (включая общую площадь), их расположение в строящемся здании;

- приложение к предварительному договору плана помещения с указанием их расположения и с обозначением границ.

3. Предварительный договор порождает неимущественные (организационные) обязательства сторон заключить основной договор.

4. В качестве обеспечения по предварительному договору возможно использование неустойки и обеспечительных платежей. И если применение неустойки не вызывает споров, то выбор такого способа, как обеспечительные платежи имеет определенные правовые риски.

5. Задаток не может быть использован в качестве способов обеспечения исполнения обязательств.

6. В целях снижения рисков переквалификации предварительного договора в договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате, предварительный договор не должен содержать условия об уплате цены или ее части недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем.

Литература:

1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву //Избранные труды по гражданскому праву (серия «Научное наследие»). В 2-х т. Т. I. М., 2002. С. 229

2. Гражданское право: Часть I . Учебник/ Под. ред. Ю.К.Толстого , А.П. Сергеева.- М.: Издательство ТЕИС. 1996. С.534.

3. Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора?//Вестник ВАС РФ. 2010 №8.

4. Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения//Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2-х т. (серия «Классика российской цивилистики»). Т.I. М., 2005 . С.54

5. Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист 2003.№ 4. С.15

6. Суханов Е.А. О действительности предварительного договора аренды недвижимого имущества//Вестник ВАС РФ.2009. №1. С.16

7. Павлов АА. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры ,2006, №2.

8. Попова Е.А. Заключение договора в обязательном порядке: Автореф. дис. …. канд.юрид. наук. Минск, 2004. С.4,9,14

9. Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья// Хозяйство и право . 1999. № 11.С.89.