Субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц

После внесения существенных изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с апреля 2009 года прошло более двух лет, но практика привлечения к субсидиарной ответственности «контролирующих должника лиц» по-прежнему не велика.

Пункт 4 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что «Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу».

Контролирующее должника лицо определяются как «лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью)» (ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».)

Таким образом, в законе содержится открытый перечень лиц, которые могут признаны контролирующими должника и, как следствие, нести субсидиарную ответственность.

Основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности является состав гражданского правонарушения: противоправное действие, вредный результат этого действия, причинная связь между действием и результатом, вина правонарушителя.[1]

Емельянцев В.П. пишет, что «В пункте 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" правило о возможности привлечения к ответственности контролирующего должника лица сконструировано не совсем удачно, поскольку позволяет только установить, с какого момента такое лицо несет субсидиарную ответственность. Об обязательном наличии остальных условий ответственности (о противоправном характере действий, вине, причинной связи) можно опосредованно сделать вывод из оснований для освобождения контролирующего должника лица от субсидиарной ответственности.

Во-первых, это следует из положения о том, что арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (п. 4 (абз. 1) ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Во-вторых, контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника (п. 4 (абз. 2) ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)")».[2]

С таким утверждением можно согласиться лишь отчасти. Заслуживает внимание вывод Емельянцев В.П., что можно сделать опосредованный вывод о наличии таких элементов состава ответственности как вина и причинно-следственная связь, но приведенные нормы не позволяют утверждать об обязательности такого элемента состава гражданско-правовой ответственности как противоправность.

Очевидно, что необходимым условием будет являться недобросовестность и/или неразумность поведения указанных лиц в интересах должника, но это не означает противоправности. Напротив, лицо может действовать добросовестно, но не разумно (тогда как для освобождения от субсидиарной ответственности необходимо доказать добросовестность и разумность действий), и тогда оно будет нести субсидиарную ответственность. Например, если руководитель компании, находящейся на грани финансового краха, обратится к экстрасенсам за советом, и, следуя их рекомендациям, потеряет большую часть активов компании, то он, бесспорно, будет нести субсидиарную ответственность. Хотя такой руководитель и действовал добросовестно на благо своей компании, его действия не будут признаны разумными, поскольку современная наука не признает существования «сверхспособностей» у экстрасенсов.

Таким образом, полагаем, что в приведенных нормах не содержатся указаний на обязательное противоправное поведение контролирующих должника лиц, поэтому противоправность их поведения не будет являться элементом состава этого гражданского правонарушения.

Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц является следующий состав гражданского правонарушения:

Вред, нанесенный имущественным правам кредиторов, т.е. уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Причинно-следственная связь между исполнением должником указаний контролирующих должника лиц и вредом будет необходимым элементом состава, так как в п. 4 ст. 10 ФЗ «о несостоятельности(банкротстве)», говорится о вреде причиненным в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц. Это подтверждается также и судебной практикой, так в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 N 18АП-5608/20010 по делу N А76-45314/2009, суд, анализируя положения п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, а также п. 3 ст. 56 ГК РФ, пришел к выводу о том, что необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на таких лиц является наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), а также вины ответчика в банкротстве должника.

В гражданском праве нет единого мнения по вопросу вины. Наиболее распространены две теории вины: психическая и поведенческая. Согласно первой из них, вина определяется как психическое отношение лица к своему действию и его результату. Поведенческая теория вины определяет вину в зависимости от объективных факторов. В обосновании этой позиции приводится абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ: «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства».

Нельзя не согласиться, что «Для оценки вины должника не имеют никакого правового значений индивидуальные качества должника и тем более его «Психические переживания» в связи с совершенным им правонарушением. Вместо этого используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуаций разумного и добросовестного участника имущественного оборота».[3] Полагаем, что целесообразно использование именно поведенческой теории вины в гражданском праве.

Вина контролирующих должника лиц будет презюмироваться, так как согласно абзацу 2 п. 4. ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», «Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника». Таким образом, бремя опровержения недобросовестности и неразумности лежит на контролирующим должника лице, а пока презумпция не опровергнута, лицо считается виновным и может нести субсидиарную ответственность по обязательства должника.

Механизмы привлечения такой ответственности пока не отработаны. Указание на дополнительность такой ответственности приводит многих авторов к обоснованному выводу, что до привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, необходимо сформировать конкурсную массу и реализовать все имущество должника.

Так, Филиппов В.Е. указывает: «До предъявления требований к субъектам субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства юридического лица также должна быть завершена продажа имущества юридического лица - должника и соответственно четко определен размер субсидиарной ответственности, исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу (пункт 8 статьи 10 Закона о банкротстве)».[4]

Подобное утверждение находим и в другой работе: «Так, в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника - юридического лица (точнее - в рамках конкурсного производства) должна быть установлена недостаточность имущества обанкротившегося юридического лица для полного удовлетворения установленных арбитражным судом требований конкурсных кредиторов. Это значит, что должно быть завершено формирование конкурсной массы и после этого завершены расчеты должника (в лице конкурсного управляющего) с конкурсными кредиторами за счет наличного имущества должника».[5]

С такой позицией трудно не согласиться, ведь до реализации имущества должника, не будет определен размер субсидиарной ответственности. Полагаем, что данная проблема может привести к абсолютной нежизнеспособность новеллы законодательства. Реализация имущества должника может затянуться на достаточно долгое время за которое у контролирующего должника лица не останется имущества. Поэтому предлагаем следующее.

Перед реализацией практически всегда (за исключением некоторых случаев, которые для данного вопроса не будут иметь существенного значения) производится оценка имущества должника, и уже на данной стадии становится понятно достаточно ли имущества для покрытия всех обязательств должника.

Бесспорно, что имущество может быть продано гораздо выше оценочной цены, но как показывает практика, в среднем цена продажи ниже в 7,7 раза по сравнению со стартовой ценой.[6] Таким образом, возникает обоснованная необходимость привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности непосредственно после формирования конкурсной массы и оценки имущества, принадлежащего должнику. Это может быть реализовано путем подачи соответствующего ходатайства в Арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, который на основании такого ходатайства привлекал бы контролирующих должника лиц к участию в производстве по делу о несостоятельности.

При этом на отдельном судебном заседании подлежит проверке обоснованность признания конкретного лица контролирующем должника лицом, в связи с чем проверяется наличие всех элементов состава гражданско-правовой ответственности, с особенностями, указанными выше. Если будет установлен необходимый состав гражданско-правовой ответственности, то останется лишь установить размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица, Арбитражный суд уже на этом этапе может признать, что такое лицо будет нести субсидиарную ответственность.

Кроме того, целесообразно рассмотреть вопрос о принятии обеспечительных мер, например, в виде наложения ареста на имущество, контролирующего должника лица. Если Арбитражный суд признает, что указанное лицо является контролирующим должника лицом, то такое лицо подлежит привлечения к участию в деле о несостоятельности, чтобы по завершению реализации имущества (в течении которого, на имущество контролирующего должника лицо наложен арест), данное лицо было привлечено к субсидиарной ответственности.

Если установлен состав гражданско-правовой ответственности, тогда почему риск имущественных потерь должны нести кредиторы? Для контролирующего должника лица необходимо предусмотреть возможность внесения денежных средств на депозит суда, для избегания ареста имущества, также могут быть применены и иные обеспечительные меры.

Предложенный механизм является одним из многих возможных и приведенных в качестве примера. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» сегодня не содержит подробно описанной процедуры привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, наличие которой существенным образом бы помогло привлекать указанных лиц к субсидиарной ответственности, хотя возможно практика выработает более действенные средства в рамках существующих положений закона.

Литература:

1. См.: Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения//Правоведение. 1958. № 1. С.47-53; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С.5; Гражданское право. В 2-х томах. Т. II. Полутом 2/Под ред. Е.А. Суханова. Изд. 2-е перераб. и доп. М., 2004

2. Емельянцев В.П. Субсидиарная ответственность по обязательствам страховой организации как средство защиты интересов кредиторов // СПС Консультант Плюс.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга Первая: Общие положения. М. 2006, С. 123

4. Филиппов В.Е. Привлечение недобросовестных лиц к ответственности за нарушения законодательства о банкротстве // СПС КонсультантПлюс. 2009.

5. Лукьянцев А.А., Буров В.С. О субсидиарной ответственности по обязательствам несостоятельного юридического лица // Законодательство и экономика. 2010. N 12. С. 36 - 38.

6. Казьмин Д. Банкроты. Дешево // Газета «Ведомости» 22.06.2011 Internet: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/262576/bankroty_deshevo