Рассматривая возможность использования судебного прецедента в России, нельзя не отметить, что в настоящее время в юридической науке ведутся бурные дискуссии по вопросу о том, возможно ли использование судебного прецедента в качестве источника права в российской правовой системе; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи [1, С. 14–22] не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно [2, С. 10].
В связи с этим в настоящее время фактически существуют две противоположные точки зрения. Учеными, признающими судебную практику и судебный прецедент в качестве источника права, являются: С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. Г. Гаджиев, В. М. Жуйков, В. Д. Зорькин, A. A. Иванов, Т. Н. Нешатаева, В. Ф. Яковлев и др., по мнению других ученых: В. А. Канашевский, К. И. Комиссаров, O. E. Кутафин, В. О. Лучин, B. C. Нерсесянц, C. B. Поленина и др., судебная практика источником права не признаётся.
В поддержку судебного прецедента существует мнение том, что нормы права, запрещающие судам принимать нормативные правовые акты, отсутствуют [3, № 5]. Нередко при разрешении различных вопросов прибегают именно к судебной практике.
В качестве довода влияния органов судебной власти на законодательство нашей страны О. Н. Коростелкина отмечает, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собою реальность нынешней системы правового регулирования. В этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют собою единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права — судебного правотворчества [4, С. 6–7].
С. Ю. Бодров, рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права, выделяет два аспекта данной проблемы:
- в первом случае, судебный прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. надлежаще оформленным правоположением на которое можно ссылаться при признании юридически значимым решения;
- во втором случае, речь идет о влиянии судебного прецедента, и главным образом судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом [5, С. 7].
По мнению С. В. Боботова, под судебным прецедентом понимается нормообразующее правило поведения, закрепленное судом высокой инстанции. Прецедентами становятся лишь те судебные решения, которые используются как твердое обоснование для других подобных дел по аналогии в фактах и обстоятельствах с целью достижения единства судебной практики.
Несомненно, для индивидуализации такого феномена как судебный прецедент от иных источников права необходимо выделить ряд его отличительных черт — признаков, опираясь на которые возможно будет его признать в качестве источника права. По мнению ряда исследователей, для признания судебного прецедента в качестве источника права в России необходимо, чтобы он отвечал ряду признаков:
- выносится судом высшей инстанции;
- отсутствует процессуальная возможность для обжалования в суде в общем порядке;
- является эталоном для разрешения судами аналогичных дел при отсутствии закона, регулирующего спорные правоотношения;
- применяется в качестве источника права при разрешении аналогичных спорных ситуаций (суды вправе ссылаться на решение, постановление суда высшей инстанции, Конституционного Суда РФ, признанное в качестве судебного прецедента, при вынесении решения в процессе рассмотрения спора аналогичного характера).
Следует отметить, что среди исследователей проблемы судебного прецедента, как формирующегося источника права, нет однозначного подхода к определению признаков судебного прецедента. Так П. А. Гук в своем научном исследовании указал следующие признаки судебного прецедента:
- создается высшими судебными органами;
- требует определенной юридической процедуры;
- обладает обязанностью применения;
- подлежит обязательному опубликованию в сборниках, как правило, специальных сборниках [6, С. 62].
Признаки судебного прецедента по П. А. Гуку на наш взгляд (за исключением первого) нельзя отнести в качестве таковых для признания судебного прецедента в качестве источника права, т. к. они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства. Признаки же судебного прецедента со второго по четвертый можно отнести и к признакам нормативного правового акта.
Рассмотрим также признаки судебного прецедента С. К. Загайновой, которыми, по мнению, являются следующие:
- выносится при разрешении конкретного дела;
- содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;
- обязателен для применения всеми судебными инстанциями.
Как видно в приведенных классификационных признаках существуют как сходства, так и различия. Анализируя их, заметим, что все сторонники признания прецедента в странах с романо-германской правовой системой отмечают на источник их создания — высшие органы судебной власти, т. к. именно суды способны оказывать влияние на конкретные правоотношения посредством вынесения решения по спору между сторонами.
Вторым отличительным признаком судебного прецедента, по мнению исследователей, является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, т. е. в таком порядке, каком обжалуются решения судов различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства, судебный прецедент, как и нормативный правовой акт должен быть отменен, но только в порядке особого производства.
В качестве третьего обязательного признака следует выделить то, что решение, определение, либо постановление суда высшей инстанции является эталоном для судов нижестоящих инстанций, при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения.
Четвертый отличительный признак подразумевает указание судами, наряду со статьей закона, на конкретное судебное решение, имеющее прецедентный характер как на источник права, на основании которого разрешена спорная ситуация. Указанный признак можно сравнить по аналогии с тем, когда Конституционный Суд Российской Федерации при вынесении решения ссылается на практику Европейского Суда по правам человека. В принципе, четвертый признак, имеет скорее факультативный, нежели характер основного.
Нет общего мнения относительно понятия судебного прецедента в России даже среди судей. Судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке Н. В. Витрук, считает, что есть обобщенные представления Конституционного суда по конкретным конституционно- правовым проблемам. Эти правовые выводы и представления суда, сложившиеся в результате толкования конституционно-правового значения тех или иных правовых норм, а также Конституции РФ, и служат в дальнейшем для обоснования итогового решения суда. Конституционный суд подходит к самостоятельной разработке правовых норм, а это и есть не что иное, как судебный прецедент.
Среди противников признания судебного прецедента источником права существует мнение, что деятельность суда никогда не станет нормотворческой и поэтому решения судов высших инстанций по конкретным делам нельзя рассматривать в качестве судебного прецедента, существующего в англо-саксонской системе права [7, С. 133].
По оценке B. C. Нерсесянца, O. E. Кутафина судебная практика Конституционного Суда носит сугубо правоприменительный характер. Следует не согласиться с таким подходом. Анализ существующих решений Конституционного Суда позволяет сделать вывод об их нормативном характере, данное утверждение поддерживается также М. В. Баглаем, В. Д. Зорькиным и рядом других исследователей.
Кроме того, представляет интерес мнение Б. Страшуна, согласно которому, решения Конституционного Суда, не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен. И для самого Конституционного Суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела Судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.
Относительно отрицания признания судебного прецедента источником российского права существует точка зрения В. Ю. Соловьева, по мнению которого суды не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время судебный прецедент не может быть признан источником права, и официально признать судебный прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию российского права [8, С. 15].
Однако, по его же мнению, необходимо установление в законе положений, согласно которым не только суды могли бы руководствоваться в своей деятельности Постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.
Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций нельзя также.
Думается, что судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия — особенная страна с отличным менталитетом и т. д. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее. Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.
Можно, конечно, спорить о буквальном или расширительном понимании термина «судебный прецедент», однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование «судебного прецедента» и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как «правообразующее решение судебного органа».
Литература:
1. Бошно C. B. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14–22.
2. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 10.
3. Кучин М. В. Нормотворческая деятельность органов судебной власти в Российской Федерации и судебный прецедент // Журнал Право и политика. 2000. № 5.
4. Коростелкина О. Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дисс.... канд. юрид. наук, М., 2005. С. 6–7.
5. Бодрое С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: Дис.... канд. юрид. наук. — Ульяновск, 2004. С. 7.
6. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: Дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 62.
7. Загайнова С. К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис.... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 1999. С. 133.
8. Соловьев В. Ю. Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.
