При правовом анализе Гаагской конвенции 1980 года становится очевидным, что незаконное перемещение и удержание ребенка являются ключевыми понятиями Конвенции 1980 г., в связи с чем на них необходимо обратить особое внимание с учетом принципов Конвенции 1980 года, обеспечивающих единообразие судебной практики в странах-участницах.
Обратив внимание на ст. 1 Конвенции 1980 г., мы можем сделать вывод, что незаконное перемещение и удержание являются двумя разновидностями похищения детей: «a) обеспечение незамедлительного возвращения детей, незаконно перемещенных в любое из Договаривающихся государств либо удерживаемых в любом из Договаривающихся государств» [1].
Для определения перемещения либо удержания ребенка как незаконного Конвенцией 1980 г. в статье 3 предусмотрены критерии, которые должны присутствовать одновременно:
— если оба действия «осуществляются с нарушением прав опеки, которыми были наделены какое-либо лицо, учреждение или иная организация, совместно или индивидуально, в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания»;
— если «во время перемещения или удержания эти права эффективно осуществлялись, совместно или индивидуально, или осуществлялись бы, если бы не произошло перемещение или удержание».
Под правами опеки в рамках Конвенции 1980 г. понимаются «права, относящиеся к заботе о личности ребенка, и в частности право определять место жительство ребенка» (п. «a» ст. 5 Конвенции).
В случае отсутствия одного из критериев признак незаконности действия уже не может быть применим.
Учитывая филологическое толкование понятий «перемещение» и «удержание», представляется необходимым определить юридическое соотношение этих двух понятий.
Перемещение ребенка в рамках Конвенции 1980 г. — действия одного из родителей по вывозу ребенка за пределы страны его постоянного пребывания. Датой перемещения, которая играет особую роль для определения годичного срока, предусмотренного ст. 12 Конвенции 1980 г., а также для установления возможности применения Конвенции 1980 года к сложившимся правоотношениям, будет являться дата пересечения ребенком границы страны постоянного пребывания.
Незаконное удержание ребенка представляет собой особую конструкцию похищения и предполагает ситуацию, когда родитель, чей ребенок был вывезен из страны на законном основании, не получил ребенка обратно. Следует учитывать, что удержание — это единичный акт, не представляющий продолжающееся деяние, совершаемый в день, когда родитель должен был получить своего ребенка (к примеру, когда между родителями ребенка была договоренность о возвращении ребенка в страну постоянного пребывания в конкретный день, которая может быть выражена в покупке транспортных билетов на конкретную дату).
Перемещение и удержание являются взаимоисключающими понятиями, однако перемещение ребенка может превратиться в незаконное удержание, но незаконное перемещение не может стать незаконным удержанием. Дата отсчета периода незаконного удержания будет определяться по-разному в зависимости от ситуации.
Например, ребенок мог быть вывезен в другую страну на законном основании (к примеру, на каникулы, в гости к зарубежным родственникам и т. д.), по согласию второго родителя с условием, что он будет возвращен в определенную дату. Однако ребенок не был возвращен в обозначенную дату. Следовательно, этот день является датой незаконного удержания.
В судебной практике также встречаются случаи, что дата возвращения ребенка не была точно обозначена, но было известно, что пребывание ребенка вне страны его постоянного проживания является временным. В этом случае обычно считается, что датой незаконного удержания является день, когда в ответ на просьбу вернуть ребенка ребенок не был возвращен.
По общему правилу, закрепленному в ст. 12 Конвенции, если на момент начала судебного разбирательства истек срок менее одного года со дня незаконного перемещения (удержания) ребенка, суд предписывает немедленно возвратить ребенка.
Исключения из этого правила предусмотрены в статьях 13 и 20 Конвенции, согласно которым судебный орган запрашиваемого государства не обязан предписывать возвращение ребенка в следующих случаях:
1) если будет доказано, что лицо осуществляющее заботу о ребенке, фактически не осуществляло свои права опеки на момент перемещения или удержания ребенка или дало согласие на его перемещение или удержание, или впоследствии не выразило возражений против таковых;
2) если будет доказано, что существует серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему физического или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия;
3) если принимающий решение орган придет к заключению, что ребенок возражает против возвращения и уже достиг такого возраста и степени зрелости, при которых следует принять во внимание его мнение;
4) если возвращение ребенка противоречит основополагающим принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав человека и основных свобод.
Обязанность доказать наличие обстоятельств, исключающих возвращение ребенка возлагается на лицо, выступающее против возвращения ребенка. Перемещение бремени доказывания на лицо, ходатайствующее о возврате ребенка, является грубым нарушением положений Конвенции.
Одно из основных принципиальных положений Конвенции состоит в том, чтобы ребенок был незамедлительно возвращен в страну своего постоянного (обычного) проживания. Случаи, когда в возвращении может быть отказано, должны иметь характер абсолютного исключения.
Согласно Пояснительному докладу (п.34) к Конвенции 1980 г., все виды исключений из общего правила о незамедлительном возвращении ребенка должны толковаться ограничительно, с тем, чтобы были достигнуты цели Конвенции и её основная идея не превратилась в пустой звук.
В качестве примера незаконного удержания приведем пример из судебной практики Канавинского районного суда г. Н.Новгорода от 2018 года. Трое несовершеннолетних детей были вывезены матерью в Россию из Франции — страны их постоянного пребывания, поскольку маме детей было необходимо лечение, а дети в силу их малолетнего возраста не могли проживать отдельно от матери. Отец (гражданин Франции) не возражал против временного пребывания детей в России, однако в последующем мать детей выразила однозначное несогласие на возвращение детей во Францию в ходе переписки с отцом. Датой удержания детей судом была признана дата направления матерью сообщения отцу об отказе в возвращении детей.
Также можем обратиться к примеру из американской судебной практики — дело Falk v. Sinclair [2]. В рассматриваемом случае суд признал датой начала незаконного удержания ребенка дату, в которую девочка должна была быть возвращена матери в Германию после окончания каникул, которые она проводила с отцом в США, а не более раннюю дату (с разницей в 40 дней), когда отец ясно проинформировал мать о том, что он не собирается возвращать ребенка в Германию. В данном контексте следует отметить, что в практике мы можем встретить и такое понятие, как «предполагаемое невозвращение» («предполагаемое нарушение»), которое описывает сложившуюся ситуацию в деле Falk v. Sinclair — т. е. родитель, который вывез ребенка за пределы страны его постоянного пребывания на определенный срок, до ранее договоренной даты возвращения ребенка сообщит о своем намерении не возвращать ребенка в срок либо предпримет какие-либо действия, доказывающие его намерение не возвращать ребенка.
Проанализировав сложившуюся судебную практику, мы можем заметить, что имеет место быть отказ судов признавать факт незаконного удержания ребенка до истечения срока, о котором договаривались родители. Суд может принять положительное решение для заявителя только в случае однозначного поведения родителя, не намеревающегося возвращать ребенка в страну его постоянного пребывания, которое может выражаться в явно выраженном желании изменить место жительства ребенка и категорическом нежелании урегулировать возникший спор в досудебном порядке. Примером, иллюстрирующим данную категорию споров, является дело, рассмотренное в Великобритании — Re S (Minors) (ChildAbduction: WrongfulRetention) [3]. Краткие обстоятельства дела: родители с двумя дочерьми приехали из Израиля в Великобританию для обучения и проведения исследовательской работы в университете; родители договорились, что они оба рассматривают проживание в Великобритании как временное, и по окончании занятий вернутся в Израиль (ориентировочно год). Отношения между родителями испортились, отец девочек вернулся в Израиль до окончания годичного срока пребывания в Великобритании и начал там бракоразводный процесс. В ответ на это мать не только обратилась в английский суд с иском к мужу о предоставлении содержания детям и о признании места жительства детей с ней в Великобритании, но и дала совершенно четко понять, что она не имеет ни малейшего намерения возвращать детей в Израиль ни сейчас, ни в будущем, несмотря на ранее достигнутые договоренности. В ходе судебного разбирательства мать девочек ссылалась именно на ранее действовавшую между ними договоренность о годичном сроке пребывания в Великобритании, утверждая, что факт незаконного удержания отсутствует, поскольку годичный срок не истек, следовательно, время возвращения детей в Израиль еще не наступило. Однако, суд Великобритании с учетом всех обстоятельств признал факт незаконного удержания детей доказанным и вынес решение об их возвращении в Израиль, указав, что мать не должна получать выгоду из той договоренности, которую сама же и нарушила. Тем не менее, сравнив данное дело с ранее приведенным Falk v. Sinclair, мы можем отметить, что в данном случае намерения матери не возвращать детей в страну постоянного пребывания выражены довольно четко, о чем свидетельствует ее обращение в английский суд с заявлением об изменении места жительства детей и взыскании с отца девочек алиментов на их содержание. В свою же очередь, в деле Falk v. Sinclair такие явные действия, подтверждающие намерение родителя не возвращать ребенка, не совершались.
Рассматривая вопрос о незаконном удержании и незаконном перемещении ребенка, нельзя не вспомнить о деле детей Нейштадт, широко освещенном в прессе [4]. Краткие обстоятельства дела: отец вывез детей из Лондона в Россию с согласия матери на каникулы, должен был возвратить их в Лондон 07.01.2013 года. В последующем дети возвращены не были, отец сообщил их матери, что останется проживать с детьми в России. Несмотря на неоднократные поездки матери в Россию, в досудебном порядке спор разрешен не был, и мать детей обратилась на основании Конвенции 1996 г. в Московский городской суд с ходатайством о признании и исполнении решения суда Англии и Уэльса от 04.06.2013 года, по которому дети подлежали возвращению матери. Заявление матери было удовлетворено. Однако, отец всячески препятствовал возвращению детей, поэтому только летом 2014 г. дети были переданы матери и возвратились с ней в Лондон.
В последующем для разрешения вопроса о возможности общения отца с детьми английский суд исследовал все обстоятельства похищения детей, в результате чего была выявленная длительная подготовка отца к похищению детей и их транспортировке заграницу — судом были исследованы электронная переписка отца, его записи в социальных сетях, поездки за границу, предварительная покупка коробок для перевоза вещей, консультации с юристами по визовым и другим связанным с предстоящим перемещением детей в Россию вопросам, снятие денежных средств со своих счетов в Великобритании, неожиданное увольнение с работы. Исследовав все доказательства, суд пришел к выводу, что это было не удержание детей, а именно похищение, которое планировалось заранее, на протяжении нескольких месяцев [5].
Одним из важнейших критериев для определения перемещения/удержания ребенка как незаконного является отсутствие согласия второго родителя на данные действия. Это логически вытекает из самого понятия похищения — если один родитель не против проживания ребенка со вторым родителем в другом государстве, то самого факта похищения ребенка и, как следствие, незаконного перемещения и удержания, априори уже не будет.
Однако, следует обратить внимание, что в Конвенции 1980 г. отсутствие согласия рассматривается в качестве основания для отказа в вынесении решения о возвращении ребенка (ст. 13 Конвенции 1980 г.).
В судебной практике установление наличия либо отсутствия согласия родителя ребенка на его перемещение за пределы страны постоянного проживания является довольно затруднительным и требует тщательного исследования всех представленных по гражданскому делу доказательств.
Как правило, для правильного всестороннего рассмотрения данного вопроса по существу следует различать понятия согласия на перемещение ребенка и незаявление возражений относительно перемещения ребенка. Несмотря на свою на первый взгляд схожесть, данные понятия имеют принципиальные различия.
Учитывая лингвистическое толкование данных понятий, мы четко можем определить, что в обоих случаях отсутствует сам спор о перемещении ребенка за пределы государства проживания.
Однако, следует понимать временные различия данных понятий — согласие родителя может быть выражено исключительно до самого факта перемещение, в свою очередь незаявление возражений может быть только после уже свершившегося перемещения ребенка.
Кроме того, необходимо обращать внимание на форму согласия. Согласие, оформленное документально, может быть отозвано до факта перемещения ребенка. Что же касается устного (либо иными словами молчаливого) согласия, в будущем от него уже нельзя отказаться, данный факт будет просто недоказуем [6].
Для доказывания факта согласия в суде сторона должна доказать, что согласие является четким, однозначным, доказуемым. Судебная практика показывает, что если согласие было неоднозначным, доказать наличие согласия не представляется возможным. Данный факт, например, исследовался судом в деле Ploni v. Almonit (FamilyAppeal 1026/05), когда суд не нашел убедительных доказательств того, что отец согласился с переездом детей из Парагвая в Израиль [7].
Таким образом, на основании вышеизложенного, мы приходим к выводу, что даже с учетом главного принципа Конвенции 1980 г., состоящего в максимально быстром возвращении похищенного ребенка в страну его постоянного пребывания, существуют основания для отказа в возвращении ребенка, связанные исключительно с родителями, в том числе согласие либо невозражение относительно перемещения ребенка второго родителя, основание, предусмотренное ст. 13 Конвенции 1980 г. о фактическом осуществлении прав опеки на момент похищения ребенка лицом, ребенок которого был похищен или удерживался, а также имеются основания для отказа в возвращении ребенка, связанные с самим ребенком: возвращение ребенка в страну постоянного пребывания может создать угрозу причинения ребенку физического или психологического вреда либо каким-либо иным образом создаст для него невыносимые условия (п. «b«ст. 13 Конвенции 1980 г.); ребенок, достигший возраста и степени зрелости, при которых его мнение подлежит принятию во внимание судом, возражает против своего возвращения (абз. 4 ст. 13 Конвенции 1980 г.); заявление о возвращении ребенка подано по истечении срока, предусмотренного на его подачу при условии, что ребенок адаптировался в новой среде и его возвращение в страну постоянного пребывания нанесет ему вред.
Литература:
- Гаагская конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25.10.1980 г. // СПС КонсультантПлюс.
- Дело Falk v. Sinclair. URL: https://courtlistener.com/opinion/2400828/falk-v-sinclair/? Дата обращения: 24.08.2020 г.
- INCADAT: Re S (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention). [1994] Fam 70. URL: http://incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=117&lng=1&sl=1 (дата обращения: 24.08.2020).
- JudgmentNeustadt v. Neustadt (ChildAbduction). Case No: FD13P00554 [2014] EWHC 4307. 19 December 2014. URL: http://familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed140714 (дата обращения: 24.08.2020).
- Захарина М. М., Иванова Ю. В. «Дело Нейштадт в России закончено, но его уроки требуют осмысления и тщательного анализа» // Адвокат. 2015. N 3. С. 5–15.
- Re S. (Abduction: Acquiescence). [1998] 2 FLR 115.URL: http://hcch.net/incadat/fullcase/0049.htm (дата обращения: 24.08.2020).
- Ploni v. Almonit (FamilyAppeal 1026/05). URL: http://incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=865 &lng=1&sl=3 (дата обращения: 24.08.2020)
