«Права доступа» родителя: понятие и юридическое закрепление

В статье отмечается отсутствие в российском законодательстве легального определения «права доступа» родителей, поэтому автором предлагается собственная дефиниция этого термина. В работе также характеризуется юридическое закрепление «прав доступа» отдельно проживающего родителя и проблемы, связанные с таким закреплением.

Ключевые слова: родитель, ребенок, права опеки, права доступа, родительские права, место жительства ребенка, Конвенция 1980 г., Гаагская конвенция.

Разлучение ребенка с мамой или папой — обычно моральная трагедия не только для него, но и для его родителя. Далее в ситуацию достаточно часто «вмешиваются» субъективные факторы: родитель либо иное лицо, с которым проживает сын или дочь, создают препятствия для общения с ним (или с ней) другого родителя. Еще одним осложнением является проживание ребенка и его родителя в разных государствах. Для целей преодоления препятствий, возникающих в таких случаях, Россия с 1 октября 2011 г. присоединилась к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25.10.1980 г. [1] (далее в тексте — Конвенция 1980 г.).

В Конвенции 1980 г. понятие «права доступа» не раскрывается; в п. «b» ст. 5 указывается лишь на единственное право, входящее в состав «прав доступа» — «право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания». В учебной литературе также не приводится хотя бы примерный перечень субъективных прав, составляющих содержание конвенционных «прав доступа». Так, авторы одного из учебников по международному частному праву указывают, что «Конвенция не ставит своей целью решение вопросов наделения правом «опеки» и правом «доступа» — предполагается, что рассмотрение вопроса о родительских правах по существу должно осуществляться в компетентных органах того государства, на территории которого ребенок имел постоянное (обычное) место жительства до похищения» [9]. На наш взгляд, в подобных утверждениях наблюдается некоторое смешение понятий «права опеки», «права доступа» и «родительские права», что в целях правильной реализации в нашей стране положений Конвенции 1980 г. недопустимо.

Авторы Концепции единого Гражданского процессуального кодекса в содержание «прав доступа» включают предоставление отдельно проживающему родителю возможности личного общения с ребенком [7], что, полагаем, вполне оправданно и справедливо. В этом отношении, например, в п. 3 § 1626 Гражданского уложения Германии прямо подчеркивается, что «для блага ребенка, как правило, необходимо общение с обоими родителями» [4]. В доктринальных выводах также часто указывается, что отдельно проживающий родитель наделен «правом на общение с ребенком или правом доступа» [10, с. 69].

На наш взгляд, в понятие «прав доступа» включаются не только два права родителя, названные выше, но и его право на участие в воспитании ребенка (ст.ст. 54, 63, п. 1 ст. 66 СК РФ [2]), которое, подчеркнем, в СК РФ рассматривается не только в качестве права, но и обязанности каждого из родителей. Исходя из вышесказанного, мы бы определили понятие «права доступа» родителя как права на личные контакты с ребенком отдельно проживающего родителя, обусловленные реализацией им субъективных прав на участие в воспитании ребенка, на общение с ним, на определение его места жительства и других прав, предусмотренных семейным законодательством РФ. Но данное определение неприменимо к другим субъектам семейного права, наделенным правом на общение с ребенком, в частности — к его иным родственникам (п. 1 ст. 67 СК РФ). Мы считаем, что конвенционной защитой пользуются «права доступа» не всех, а только близких родственников ребенка, то есть находящихся с ним во второй степени родства (бабушки, дедушки, братья и сестры), так как механизм защиты права на общение с ребенком законом предусмотрен лишь для этой группы родственников (п.п. 2 и 3 ст. 67 СК РФ).

Для того, чтобы подтвердить юридическое закрепление «прав доступа» отдельно проживающего родителя в российском праве предусматривается несколько вариантов:

1) устная договоренность отца и матери ребенка об осуществлении ими родительских прав и, соответственно, возникающих на их основе «прав опеки» и «прав доступа». Данный вариант свидетельствует о бесконфликтности родительско-детских отношений, что конечно же благоприятно влияет на психологическое состояние ребенка. Но, вместе с тем, устное соглашение не гарантирует, что свои обязательства родители будут исполнять добросовестно, а юридическая защита согласованного порядка осуществления прав (в т. ч. и прав доступа) невозможна;

2) составление родителями соглашения о месте проживания ребенка и о порядке осуществления родительских прав отдельно проживающим отцом или матерью (п. 2 ст. 66 СК РФ). Законом не предусматривается квалифицированная форма такого соглашения, что в доказательственных целях предполагает его составление в простой письменной форме. В соответствии с п. 1 ст. 24 СК РФ такое соглашение может быть утверждено судом;

Итогом правового оформления отношений родителей и ребенка одновременно является и закрепление «прав опеки» и «прав доступа» каждого родителя. По общему правилу, у того из родителей, с кем определено место жительства ребенка, «права опеки» в отношении ребенка имеются в полном объеме, а у отдельно проживающего родителя — «права доступа» к нему. Но если ситуация не является спорной, то у отдельно проживающего родителя могут присутствовать и оба вида конвенционных прав — опеки и доступа; однако его «права опеки» ввиду отсутствия субъективного права на совместное проживание с ребенком существуют как бы в «усеченном» виде. В отличие от России, некоторые другие государства в своем национальном законодательстве и в судебной практике предполагают использование таких категорий как «совместная опека» (joint custody) или «единоличная опека» (sole custody). Представляется, что и в российскую терминологию также требуется введение этих двух понятий, что будет способствовать более четкой квалификации термина «права доступа» родителя. Это позволит — при наличии судебного решения об определении вида опеки родителя, — однозначно определять, какие права родителя следует защищать на основании Конвенции 1980 г.: опеки или доступа. В частности, при установлении в отношении родителя sole custody он наделяется возможностью защиты своих «прав опеки», а другой родитель при этом — «прав доступа».

Проблемным моментом в юридическом закреплении «прав доступа» родителя является вынесение — например, при нахождении ребенка в каникулярное время с родителем, обладающим только правами доступа, но не опеки, или при его перемещении одним из родителей в другую страну без получения согласия другого родителя, — нового решения суда об определении места жительства ребенка. К сожалению, со стороны некоторых российских судов в этом плане наблюдается отступление от правил международной подсудности. Так, Европейским Судом по правам человека (ЕСПЧ) после установления того, что аналогичный спор уже находился на рассмотрении Трибунала Флоренции (Италия), было отмечено, что «суды Российской Федерации отказались учесть тот факт, что, используя свое гражданство Российской Федерации, М.Г. инициировала параллельное судебное разбирательство в Российской Федерации в связи со спорной ситуацией с детьми, и не выполнили никаких мер для пресечения подобных действий с ее стороны» (§ 117 Постановления ЕСПЧ от 18.07.2017 г. по Делу «Макилрот (McIlwrath) против Российской Федерации»; жалоба № 60393/13) [5]. Таким неправомерным обращениям в определенной степени способствует и норма пункта 3 ст. 66 СК РФ, позволяющая отдельно проживающему родителю обращаться в суд с требованием «о передаче ему ребенка исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка» (п. 3 ст. 66 СК РФ). Причиной такого обращения должно являться злостное невыполнение родителем, с которым определено место жительства ребенка, решения суда о порядке осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем. Но, как говорят, вменить в вину родителю любое неблаговидное деяние с его стороны для опытного адвоката особого труда не составляет… Как верно отмечает Н. В. Кравчук, «при неисполнении одним из родителей решения суда об определении места жительства ребенка» родитель «в этом случае лишается, по сути, доступа к ребенку, а значит, и возможности видеться с ним и участвовать в его воспитании» [8, с. С. 98–99].

Исходя из указанных обстоятельств, думается, что решения иностранных судов об изменении места жительства ребенка со стороны Российской Федерации признаваться не должны, а если и должны — то лишь в исключительных случаях, когда действительно этого требуют интересы несовершеннолетнего. Если же недобросовестный родитель обращается в отечественный суд, то при получении этим судом информации об уже принятом решении по вопросу о месте жительства ребенка (и, соответственно, о «правах доступа» родителя) другим судом РФ или судебным (административным) органом иностранного государства (возможно — о начавшемся процессе рассмотрения такого дела) в принятии заявления должно быть отказано либо, а если иск уже принят к рассмотрению, то дело прекращено.

Таким образом, без легального закрепления в законодательстве России термина «права доступа» родителя и совершенствования механизма закрепления таких прав, думается, эффективно применять положения Конвенции 1980 г. будет проблематично. Возможно, уже сейчас — до внесения необходимых изменений в действующие нормативные акты, — Верховному Суду РФ целесообразно дать подробное судебное толкование дефиниции «права доступа» родителя и одновременно определить основные положения о порядке их защиты. Пока же не все уполномоченные суды (ст. 244.11 ГПК РФ [3]) принимают заявления о защите «прав доступа» родителей. Например, при обращении гражданина Греции Т. в Тверской районный суд г. Москвы с исковым заявлением к С. об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора РФ ему было отказано в приеме искового заявления и разъяснено, что надлежит обратиться в суд по месту жительства ответчика. Мосгорсуд, рассматривавший 28.08.2018 г. апелляционную жалобу истца, с таким выводом не согласился и со ссылкой на статью ст. 244.11 ГПК РФ отменил Определение судьи указанного суда первой инстанции [6]. В целом, не только судебным органам, но и всем иным лицам, участвующим в реализации конвенционных предписаний, не следует забывать, что Конвенция 1980 г. направлена на обеспечение того, чтобы «права опеки» и «права доступа», предусмотренные законодательством одного договаривающегося государства, эффективно соблюдались в других государствах-участниках (ст. 1).

Литература:

1. Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (г. Гаага, 25.10.1980 г.) // Бюллетень международных договоров. — 2013. — № 1.
2. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (в ред. от 18.03.2019 г.) // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 1. — Ст. 16.
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (в ред. от 27.12.2018 г.) // Собрание законодательства РФ. — 2002. — № 46. — Ст. 4532.
4. Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. — 4-е изд., перераб. — М.: Инфотропик Медиа, 2015. — С. 1–715.
5. Постановление ЕСПЧ от 18.07.2017 г. по Делу «Макилрот (McIlwrath) против Российской Федерации» (жалоба № 60393/13) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. — 2018. — № 6.
6. Апелляционное определение Московского городского суда от 28.08.2018 г. по Делу № 33–37565/2018 Электронный ресурс] // Документ опубликован не был СПС. — СПС КонсультантПлюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 04.05.2019 г.).
7. Габов А. В. Концепция единого Гражданского процессуального кодекса: предложения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ / Габов А. В., Ганичева Е. С., Глазкова М. Е., Жуйков В. М., Ковтков Д. И., Лесницкая Л. Ф., Марышева Н. И., Шелютто М. Л. // Журнал российского права. — 2015. — № 5. — С. 5–25.
8. Кравчук Н. В. Решение суда об определении места жительства ребенка: исполняя неисполнимое // Международное правосудие. — 2017. — № 1. — С. 96–107.
9. Международное частное право: учебник / В. Н. Борисов, Н. В. Власова, Н. Г. Доронина и др.; отв. ред. Н. И. Марышева. 4-е изд., перераб. и доп. — М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018. — 848 с. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. — Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 05.05.2019 г.).
10. Тригубович Н. В. Родительская опека и ответственность: конвенционное толкование Гаагской конференции по международному частному праву и российское законодательство // Закон. — 2018. — № 6. — С. 69–78.