Как в прошлом, так и в настоящем эффективность и результативность закупок товаров работ и услуг (далее закупок) были и остаются в приоритете у государства и общества, а значит гласность и прозрачность являются условиями для результативности данного процесса, а также для развития конкурентной среды. Современные рыночные отношения построены на принципах повышения уровня конкуренции, диспозитивного регулирования государством таких отношений и равенства участников.
Отношения по поставке товаров для государственных нужд направлены на возмездную передачу определенных вещей от субъектов предпринимательской деятельности непосредственно государству. Возможно, именно этот факт обуславливает включение в главу Гражданского кодекса РФ рассматриваемых правоотношений.
Во всех странах мира, в том числе и в России, на государственные и муниципальные нужды расходуется значительное количество денежных средств различного уровня бюджетов. При этом одной из первостепенных задач является повышение эффективности использования государственных ресурсов.
Сфера государственных заказов неразрывно связана с развитием конкуренции, именно поэтому особое внимание уделяется все большему и большему совершенствованию отношений этой в сфере. Практика показывает, что существенную роль государственные заказы могут играть в условиях финансово-экономического кризиса и преодоления его последствий.
5 апреля 2013 года вступил в силу Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [8]. Данный нормативный правовой акт, по своей сути, является ключевым документом при рассмотрении отношений, связанных с государственными контрактами, в связи с чем, думается, вносится столь большое для федерального закона количество изменений.
Предлагается расмотреть ключевые особенности исполнения государственного контракта.
Итак, анализ сложившейся закупочной практики показывает, что заказчики, как правило, устанавливают в документации о закупке положение о том, что в случае отзыва Центральным банком РФ лицензии у кредитной организации, являющейся гарантом в соответствии с условиями банковской гарантии, выданной банком поставщику, участник закупки обязан представить заказчику новое обеспечение исполнения контракта.
Как говорилось выше, анализ антимонопольной и судебной практики в отношении правомерности подобных условий показал, что единообразной позиции у контрольных органов и судебных инстанций в отношении правомерности установления заказчиком в документации о закупке условия о замене обеспечения не сложилось. Позиции антимонопольных органов в отношении исследуемого вопроса расходятся даже между собой, не говоря уже о решениях судов [6].
В условиях продолжающегося процесса отзыва Центральным Банком РФ лицензий у кредитных организаций и одновременно максимально широкого перечня банков, которые вправе выдавать банковские гарантии в сфере закупок [1] (по данным Минфина России таких банков насчитывается более 200), законодатель установил положения, согласно которым контракт, предусматривающий обязанность участника закупки представить обеспечение исполнения контракта, должен содержать обязательство поставщика предоставить заказчику новое обеспечение не позднее одного месяца с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика в случае отзыва лицензии у банка; в случае просрочки по выполнению замены обеспечения поставщик должен будет выплатить заказчику пени [10].
Условие о замене обеспечения должно быть включено заказчиком в проект контракта, извещение по которому размещено после 1 июля 2019 г. [9].
Несмотря на распространенную практику использования заказчиками требования замены обеспечения, необходимо учитывать, что анализируемое условие, включая ответственность принципала, допустившего просрочку, должно включаться заказчиками во все проекты контрактов, требующих обеспечения. В случае отсутствия такого положения в проекте контракта, предусматривающего требование обеспечения исполнения контракта, должностное лицо организации заказчика может быть привлечено контрольным органом в сфере закупок к административной ответственности в отношении утверждения документации о закупке, не соответствующей требованиям Федерального закона «О контрактной системе» [11].
Нельзя не заметить, что законодатель использует термин «обязательство» в отношении поставщика, который должен представить заказчику новое обеспечение [10].
Между тем, в соответствии с п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса РФ [2], речь должна идти об обязанности, а не обязательстве участника закупки, что свидетельствует о смешении законодателем понятий обязанности и обязательства.
Следует заметить, что в течение одного месяца после уведомления заказчиком поставщика о необходимости представления нового обеспечения и до его получения заказчиком, контракт остается обеспеченным прежней банковской гарантией, предъявление требований по которой будет возможным для заказчика только в рамках процедуры конкурсного производства.
Помимо этого, в Законе № 44-ФЗ [8] установлен механизм снижения суммы банковской гарантии пропорционально объему обязательств, исполненных поставщиком. Так, определен механизм замены поставщиком обеспечения, когда Центральный Банк РФ отозвал лицензию у банка. Цель законодателя заключалась в исключении существующей практики, когда поставщики вынуждены получать новую банковскую гарантию или вносить денежные средства на счет заказчика в случае отзыва Центральным Банком РФ лицензии у гаранта в размере, изначально предусмотренным заказчиком, то есть без учета объема уже исполненных обязательств по контракту на дату отзыва лицензии. Однако механизм, реализованный в Законе «О контрактной системе» [8], оказался противоречивым, так как не соответствует нормам Гражданского кодекса РФ [2].
Так, в соответствии с ч. 7.1 ст. 96 Закона «О контрактной системе» [8] уменьшение размера нового обеспечения исполнения контракта пропорционально стоимости исполненных поставщиком обязательств является обязательным, если контракт предусматривает отдельные этапы исполнения. В случае отсутствия таких этапов, в соответствии с ч. 7.2 ст. 96 Закона «О контрактной системе» [8], снижение размера обеспечения исполнения контракта должно осуществляться на основании данных о приемке и оплате по контракту, направленных заказчиком для включения в реестр контрактов.
Помимо этого, Закон № 44-ФЗ не содержит определения этапа исполнения контракта. В разъяснениях Министерства экономического развития РФ были сформулированы одновременно два противоположных толкования этапа исполнения контракта.
Суть первого — сводилась к тому, что этапом исполнения контракта необходимо считать только план, график поставки или временные промежутки, выделенные сторонами в контракте в качестве стадий исполнения сделки [5]. В другом письме то же ведомство пришло к выводу о том, что этапом исполнения контракта является любая приемка продукции, а также ее оплата [4].
Хотелось бы отдельно отметить тот факт, что согласно разъяснениям Минфина России, Закон «О контрактной системе» [8] не регулирует вопрос о содержании этапа исполнения контракта, но в отношении услуг длящегося характера их постоянная приемка и оплата заказчиком в отсутствие выделенных этапов в контракте является самостоятельным этапом исполнения [3].
Уменьшение размера обеспечения, согласно ч. 3.1 ст. 45 Закона «О контрактной системе» [8], осуществляется путем отказа заказчика от своих прав по гарантии. Такой отказ, по правилам ч. 7.2 ст. 96 «О контрактной системе» [8], будет заключаться во включении заказчиком в реестр контрактов информации об исполнении поставщиком обязательств по контракту. В первоначальной редакции законопроекта законодателем был предусмотрен отказ заказчика от своих прав по гарантии со ссылкой на подп. 3 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса РФ [2]. Однако, в финальной редакции Закона № 44-ФЗ ссылка на положения Кодекса была исключена, а отказ бенефициара от прав по гарантии сохранился.
Это объясняется включением в Закон «О контрактной системе», а именно — в ч. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ [8] указания на то, что банковская гарантия используется в рамках контрактных отношений в значении, предусмотренном Гражданским кодексом РФ. Таким образом, в рамках ст. 378 Гражданского Кодекса РФ, а точнее — наличие отсылки к ст. 378 Гражданского Кодекса РФ [2], кажется, сделала ненужным упоминание по тексту Закона «О контрактной системе» [8].
Другим риском, помимо рассмотренного выше отсутствия четкого определения этапа исполнения контракта, будет являться привязка возможности снижения размера обеспечения исполнения контракта к факту направления заказчиком сведений в реестр контрактов. Так, если заказчик не направит сведения об исполнении контракта в реестр, то у поставщика не будет возможности предоставить новое обеспечение с дисконтом пропорционально исполненным обязательствам.
Однако законодатель предоставил право для заказчика предъявить требование банку об уплате суммы в рамках банковской гарантии, уменьшенной пропорционально размеру исполненных поставщиком обязательств [12]. Это, в свою очередь, существенно снизит издержки банков, связанные с широко распространенной практикой, когда заказчик требует от кредитной организации выплаты всей суммы банковской гарантии вне зависимости от того, что часть контрактных обязательств поставщиком была исполнена.
Хотелось бы отметить, что указанное императивное требование Закона «О контактной системе», а именно — требование об уменьшении суммы банковской гарантии в зависимости от объема исполненных обязательств, неизбежно приведет к изменению судебной практики. До вступления в силу комментируемых изменений суды справедливо указывали на недопустимость формулирования банками условий гарантии об уменьшении ее суммы в зависимости от исполнения принципалом контракта [7]. Но после вступления в силу комментируемых изменений, суды оказались перед дилеммой: применять новые положения Закона «О контрактной системе» [8] о снижении суммы обеспечения или оставаться на позиции недопустимости подобных условий, ссылаясь на положения п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса РФ [2].
Так, в силу п. 4 ст. 368 Гражданского кодекса РФ в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Однако исполнение поставщиком части обязательства, выделенного в контракте в качестве этапа, не может признаваться в качестве события, поскольку событие — обстоятельство, не зависящее от воли сторон — заказчика и поставщика.
Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, в силу п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса РФ [2], не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (обязательства по контракту), в обеспечение исполнения которого она выдана. Именно по этой причине в п. 4 ст. 368 Кодекса не содержится указания на возможность изменения суммы банковской гарантии в зависимости от основного обязательства, включая стадии (этапы) его исполнения.
В следствии вышеизложенного, можно заключить, что механизм снижения суммы банковской гарантии в зависимости от исполнения поставщиком обязательств по контракту, предусмотренный в Законе № 44-ФЗ, опять же не соответствует положениям Гражданского кодекса РФ, а именно — п. 4 ст. 368 и п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса РФ [2].
Таким образом, изменения в порядке использования банковской гарантии в сфере закупок искажают юридическую природу банковской гарантии и превращают ее в иной, не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, способ обеспечения исполнения контракта, несмотря на включение законодателем в Закон «О контрактной системе» нормы о том, что понятие банковской гарантии используется в данном Законе в том значении, в котором таковое предусматривает Гражданский кодекс РФ. Другими словами, реформа института банковской гарантии в сфере закупок не только не исключила проблему противоречия между положениями Закона «О контрактной системе» и Гражданского кодекса РФ в отношении порядка ее использования, но, кажется, напротив, лишь подчеркнула ее.
Литература:
- URL: https://www.minfin.ru/ru/perfomance/contracts/list_banks/ (дата обращения: 21.02 2020).
- Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
- Письмо Минфина России от 5 марта 2018 г. № 24–03–07/14504 [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
- Письмо Минэкономразвития России от 11 августа 2016 г. № Д28и-2032 [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
- Письмо Минэкономразвития России от 30 сентября 2014 г. № Д28и-1889 [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
- Тасалов Ф. А. Проблемы использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения контрактных обязательств: риски и издержки участников закупок // Вестник арбитражной практики. 2017. № 4. С. 28–36.
- Тасалов Ф. А. Проблемы использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения контрактных обязательств: риски и издержки участников закупок // Вестник арбитражной практики. 2017. № 5. С. 42.
- Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
- Часть 3 статьи 2 Федерального закона от 27.12.2019 № 502-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс РФ и Федеральный закон «Об аквакультуре (рыбоводстве) и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020).
- Часть 30 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020).
- Часть 4.2 статьи 7.30 «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020).
- Часть 7.2 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [Электронный ресурс] // Электронная правовая система: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 21.03.2020 г.).
