К настоящему времени в России в практике государственных (корпоративных) заказчиков запрос предложений как способ закупок товаров, работ, услуг используется достаточно широко, в отличие от аналогичных способов закупки, применяемых заказчиками в рамках российского законодательства о контрактной системе.
Применение данного способа закупок товаров, работ, услуг характерно и для многих зарубежных стран, в частности США, поэтому представляется правильным провести сравнительное исследование положений российского и зарубежного законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг способом запроса предложений.
Законодательную основу системы закупок товаров, работ и услуг в России составляют Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон N 44-ФЗ) [3], а также Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон N 223-ФЗ) [2].
При этом все способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в Законе N 44-ФЗ разделены на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1, 2 ст. 24).
Запрос предложений — это конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя; далее — поставщик), победителем которого признается тот, чье окончательное предложение наилучшим образом соответствует требованиям к объекту закупки, установленным заказчиком (ч. 2 ст. 24, ч. 1 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).
При этом термин «запрос предложений» уместно сравнить с термином «открытый конкурс».
Во-первых, при проведении запроса котировок, как и при проведении открытого конкурса, информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения и документации о такой закупке.
Во-вторых, оценка поступивших заявок (окончательных предложений) производится по нескольким критериям.
Таким образом, одну из основных проблем проведения запроса предложений можно сформулировать как неопределенность термина и порядка проведения (критерия определения победителя) запроса предложений.
Проведение такой закупки условно можно разделить на 8 этапов: а) размещение извещения и документации о проведении запроса предложений в единой информационной системе; б) прием заявок на участие в запросе предложений; в) вскрытие конвертов с заявками на участие в запросе предложений; г) рассмотрение заявок на участие в запросе предложений; д) оценка и сопоставление окончательных предложений (заявок на участие в запросе предложений) (подведение итогов, определение победителя); е) заключение контракта; ж) исполнение контракта (приемка товаров (работ, услуг), оплата поставленных товаров (работ, услуг), претензионная работа); з) завершение исполнения контракта (завершение исполнения обязательств сторонами контракта, составление итоговых актов (протоколов), внесение сведений в реестр контрактов) [5].
Применение данной процедуры в России характеризуется многочисленными правовыми проблемами: а) Закон N 44-ФЗ не определяет порядка направления приглашений принять участие в запросе предложений и не ограничивает заказчика в возможности выбора способа направления таких приглашений; б) Законом N 44-ФЗ не установлены сроки направления таких дополнительных (обязательных) приглашений в связи с чем получение приглашения принять участие в запросе предложений может произойти уже после окончания срока подачи заявок; в) Закон N 44-ФЗ совсем не устанавливает требований к форме и содержанию заявки на участие в запросе предложений, а предоставляет заказчику возможность устанавливать такие требования в документации о проведении запроса предложений; г) Законом N 44-ФЗ установлены дискриминирующие нормы проведения запроса предложений в отношении участников, принявших законное решение не присутствовать на процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений, а направить окончательное предложение исходя из информации, размещаемой в единой информационной системе в соответствии с требованиями ч.13 ст.83 Закона N 44-ФЗ; д) полное отсутствие регламентации Законом N 44-ФЗ проведения вскрытия, рассмотрения и оценки окончательных предложений; е) Закон N 44-ФЗ не регламентирует порядка и сроков заключения контракта с участником, заявке которого присвоен второй номер.
В США законодательную основу системы закупок товаров, работ и услуг составляют Правила закупок для федеральных нужд (Federal Acquisition Regulations, FAR).
Конкурсные торги и двухступенчатые конкурсные торги, регулированию которых посвящена часть 14 Титула 48 FAR, являются основными способами размещения государственного заказа в США.
Одним из существенных отличий FAR от российского законодательства о государственном заказе является то, что государственный заказчик в США имеет право выбора способа размещения государственного заказа не только в отношении способов, предусмотренных федеральным законодательством США, но и в отношении не предусмотренных законом, но и не запрещенных способов.
Так, например, переговоры как способ размещения государственного заказа в США могут быть как конкурентными, так и неконкурентными.
Исходя из смысла § 15.002 FAR следует, что главной чертой неконкурентных переговоров выступает необходимость проведения закупки у единственного участника, обуславливающая потребность в простых по содержанию запросах предложений, без критериев оценки и объемных инструкций по подготовке заявки.
Конкурентные переговоры, напротив, служат цели развития полной и открытой конкуренции, но в отличие от процедур конкурсных торгов направлены на упрощение процедур извещения, оценки и принятия решения о присуждении контракта (§ 15.002).
До получения заявок от участников в соответствии с FAR заказчикам рекомендуется обмениваться информацией с потенциальными участниками с тем, чтобы лучше понять соотношение требований заказчика с возможностями отдельных отраслей экономики, дать возможность участникам заранее определиться, смогут ли они удовлетворить потребности заказчика и как именно, а также способствовать созданию условий, повышающих возможности заказчика закупать качественные товары или услуги (§ 15.201). В свою очередь к одному из способов обмена информацией относятся запросы о получении предложений.
Двухступенчатые конкурсные торги в США представляют собой «комбинацию конкурентных процедур, направленных на получение выгоды от конкурсных торгов, когда отсутствуют соответствующие спецификации» (§ 14.501).
Здесь задача правительства состоит в том, чтобы с помощью запроса предложений оценить приемлемость предлагаемых товаров или услуг (§ 14.501).
Контрактные офицеры ведомства-заказчика направляют потенциальному исполнителю заявку на предложения, содержащее требования к заказываемым товара, работам или услугам. После получения предложения от потенциальных поставщиков контрактные офицеры производят их разностороннюю оценку, при этом анализируются как ценовые, так и неценовые факторы.
Следующий этап — это выбор из всех потенциальных поставщиков тех, чьи предложения являются наиболее привлекательными. Затем им направляются приглашения уже для принятия участия в прямых переговорах по поводу размещаемого заказа, в результате чего и заключаются контракты на базе наиболее выгодного варианта.
В целом, общим как для федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков, так и для российского законодательства о государственном заказе является положение о том, что участник, подавший заявку, вправе внести в нее изменения или отказаться от нее до наступления срока вскрытия заявок. Любые изменения или отмена заявки признаются недействительными, если получены государственным заказчиком после истечения срока приема заявок.
Отличие же заключается в том, что Титул 48 FAR допускает возможность внесения участником изменений в заявку после истечения установленного для этого срока, если данные изменения способствуют улучшению изложенных в заявке предложений для правительства: скорректированная таким образом заявка подлежит рассмотрению в любое время и может быть принята (§ 14.304). Представляется, что норму подобного содержания следует внести и в Закон N 44-ФЗ.
Вместе с тем в России в отличие от США участники таких процедур несут значительные риски финансовых и организационных издержек, связанных с участием в запросе предложений. Виной тому несовершенство некоторых положений Закона N 223-ФЗ, касающихся применения запроса предложений корпоративными заказчиками. Данный закон определяет только основную идею и принципы проведения закупок. Все детали и порядок процедур заказчиком прописывается в специальных Положениях. Они, в свою очередь, могут существенно отличаться друг от друга, поэтому поставщикам каждый раз приходится адаптироваться к новым условиям проведения закупки.
Так, в положении о закупке многих корпоративных заказчиков указано, что запрос предложений не являются формой торгов и положения ГК РФ о торгах к ним применяться не могут (ст. ст. 447 — 449 ГК РФ) [6, с. 131].
Это позволяет заказчикам не применять требование п. 4 ст. 448 ГК РФ [1] о том, что, если иное не предусмотрено в законе (иное в Законе N 223-ФЗ не предусмотрено) или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса, при этом в случае нарушения указанных сроков организатор обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.
Подобные условия в положении о закупке позволяют заказчикам произвольно отказываться от заключения договоров с победителями запроса предложений.
Для преодоления выявленных противоречий необходимо внести существенные изменения в Закон N 223-ФЗ, заказчикам — привести положения о закупках в соответствие с законодательством, что получить обратную связь от поставщиков.
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
- Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 28.11.2018) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства РФ, 25.07.2011, N 30 (ч. 1), ст. 4571.
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ, 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
- Federal Acquisition Regulation (FAR). Электронный ресурс — Режим доступа: URL: https://www.acquisition.gov/?q=browsefar [Дата обращения: 25.08.2019].
- Дыкин А. Ю. Проблемы осуществления закупок путем проведения запроса предложений // СПС Консультант Плюс. 2017.
- Тасалов Ф. А. Запрос котировок и запрос предложений как формы торгов // Актуальные проблемы российского права. — 2018. — N 5. — С. 126–135.
