Независимая гарантия представляет собой новеллу, введенную Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» [1] (далее — ФЗ № 42). Данная новелла являет собой модернизацию банковской гарантии, предшествующего ей способа обеспечения исполнения обязательств. В п. 1 ст. 368 ГК РФ установлена дефиниция независимой гарантии, по которой гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Анализ норм § 6 главы 23 ГК РФ позволяет сделать вывод, что независимая гарантия базируется на нормах о банковской гарантии, однако введенные новеллы оставляют ряд вопросов, в частности, отсутствует представление о применении норм о поручительстве при выдаче независимой гарантии. Так, абзац 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ содержит норму, указывающую на применение правил о поручительстве, когда на стороне гаранта при выдаче независимой гарантии выступает некоммерческая организация, физическое лицо, в том числе со статусом индивидуального предпринимателя.
Следует начать с того, что поручительство и независимая гарантия отличные друг от друга способы обеспечения исполнения обязательств. Поручительством является правоотношение, возникающее из договора поручительства, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п.1 ст. 361 ГК РФ).
Для аргументации отличия рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств, достаточно привести в пример несколько критериев: поручительство носит акцессорный характер (п.1 ст. 367 ГК РФ), в то время как независимая гарантия не имеет такового (п. 1 ст. 368 ГК РФ); основанием применения поручительства служит неисполнение обязательства, независимая гарантия применяется в других случаях, которые устанавливаются бенефициаром и гарантом без привязки к неисполнению обеспечиваемого обязательства; поручительство возникает из договора поручительства, а независимая гарантия из односторонней сделки — выдачи данной независимой гарантии; по общему правилу, по договору поручительства поручитель и должник по основному обязательству несут солидарную ответственность перед кредитором, а в независимой гарантии принципал, как должник не несет ответственности перед бенефициаром наравне с гарантом; у гаранта отсутствует право на возражения по основному обязательству в отличии от поручителя (ст. 364, ст. 370 ГК РФ); после исполнения обязательств гарантом перед бенефициаром, к гаранту не переходит право кредитора по основному обязательству, в том числе, право залогодержателя, что имеет место быть в поручительстве (ст. 365 ГК РФ); по общему правилу гарант может получить вознаграждение за оказанное обеспечение по соглашению с принципалом лишь в пределах суммы, выданной по гарантии (ст. 379 ГК РФ).
То есть, возникает ситуация, когда два разных способа обеспечения исполнения обязательств будут сочетаться для урегулирования гражданских правоотношений (напомним, что согласно абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ в случае выдачи независимой гарантии иными лицами нежели чем кредитная или коммерческая организация, будут применяться правила о договоре поручительства). Сложившаяся ситуация образует явление, именуемое «обеспечительный оксюморон», так как законодатель не указал частности применения вышеназванной коллизии. Представляется, что применение правил о договоре поручительства при выдаче независимой гарантии возможно в нескольких комбинациях.
Во–первых, создается конкуренция норм через подмену понятий: название у односторонней сделки, служащей юридическим фактом для возникновения правоотношений — независимая гарантия, а комплекс прав и обязанностей, который она порождает полностью заимствуются из параграфа 5 главы 23 ГК РФ (поручительство). Выходит, что гарант остается гарантом, но будет совершать действия так, как поручитель, фактически становясь им. Тоже самое произойдет и с бенефициаром. Получается, гаранту необходимо выдавать независимую гарантию, которая будет называться «договор о поручительстве», что в свою очередь неверно, так как выдача гарантии — сделка односторонняя, а слово «договор» понимает под собой соглашение двух и более лиц. Как итог, происходит подмена понятий, выражающаяся в несовпадении ключевых характеристик независимой гарантии и фактически сложившихся отношений.
В судебной практике встречались казусы, когда происходила аналогичная подмена понятий, а именно не совпадала цель либо сущность сделки: договор купли — продажи содержал в себе элементы договора лизинга (одна и также сторона одновременно являлась лизингодателем и продавцом) [2], название договора подряда не совпадало с содержанием [3]. Спор разрешался следующим образом: стороны имеют право заключить не предусмотренный ГК РФ договор (п.1 ст. 421 ГК РФ), однако при этом необходимо учитывать, что в случае, если название заключенной субъектами хозяйственной деятельности сделки не соответствует ее фактическому содержанию, то сторонам такой сделки и иным лицам следует учитывать юридическую природу сложившихся правоотношений. По итогу, стороны могут заключить смешанный договор (п.3 ст. 421 ГК РФ), права и обязанности по которому будут реализовываться по правилам § 5 и 6 главы 23 ГК РФ настолько, насколько ближе к поручительству или независимой гарантии его отдельная часть. Тем не менее, поручительство и независимая гарантия отличные друг от друга способы обеспечения исполнения обязательств
Во–вторых, правила о договоре поручительства будут применяться в той мере, насколько они не противоречат нормам о независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств.
В–третьих, поручительство полностью заменит независимую гарантию, от которой останется только название самих правоотношений. При буквальном толковании нормы абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ: «к обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства», складывается ситуация, что независимая гарантия станет поручительством, когда лицо уже выдаст гарантию (глагол «выдавших» в прошедшем времени). Соответственно, до момента выдачи независимой гарантии будут действовать нормы § 6 главы 23 ГК РФ, которые «уступят» регулирование правоотношений § 5 главы 23 ГК РФ. Интересным представляется: а) будет ли тогда презюмироваться наличие связи между принципалом и гарантом на стороне должника перед бенефициаром, ведь § 6 главы 23 ГК РФ делает гарантию полностью автономной (отношения по независимой гарантии не связаны между отношениями гаранта и принципала, бенефициара и принципала)? б) сохранит ли возникшее правоотношение отсутствие акцессорного характера? Теоретически, ответ лежит в моменте наступления преемственности норм § 6 и § 5 главы 23 ГК РФ: как только независимая гарантия станет поручительством (момент выдачи гарантии бенефициару), то произойдет смена правового регулирования, следовательно, правоотношения из независимой гарантии станут носить акцессорный характер, и принципал будет отвечать наравне с гарантом.
В–четвертых, если соединить три вышеназванных варианта взаимодействия норм § 5 и 6 главы 23 ГК РФ, складывается впечатление, что законодатель подталкивает на создание непоименованного договора.
Представляется, что среди сказанных рассуждений, ближе к смыслу, который был вложен законодателем в абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ, является точка зрения о полной замене независимой гарантии поручительством. Гарант и принципал станут солидарными должниками. Таким образом, самого факта выдачи независимой гарантии недостаточно, необходимо надлежащее оформление между гарантом и бенефициаром. Следовательно, должна усиливаться роль соглашения между принципалом и гарантом: соглашение должно быть похоже на договор о поручительстве, либо он будет заключен после выдачи независимой гарантии. Должно обращаться внимание на существо возникающего правоотношения. Не исключено, что соглашение между гарантом и принципалом может стать непоименованным договором.
Примечательно, но на настоящий момент отсутствует судебная практика по рассматриваемому соотношению норм § 5 и 6 главы 23 ГК РФ, хотя имеет место быть «обеспечительный оксюморон». Данная ситуация объясняется тем, что независимая гарантия была недавно легализована в правовом поле, ведь указанному гарантийному обязательству, как и любой другой новелле, необходимо время.
Литература:
- О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: федер. закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ // Российская газета. 13.03.2015. N 52. (с посл. изм. и доп. от 09.03.2015).
- Суд частично удовлетворил исковые требования о применении последствий ничтожной сделки купли-продажи, поскольку сторона не может быть одновременно и лизингодателем, и продавцом оборудования, являющегося предметом действующего и исполняющегося договора лизинга с условием перехода к лизингополучателю права собственности на оборудование: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.02.2006 N А19–11342/05–46-Ф02–193/06-С2 // [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
- Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 19 сентября 2002 г.): сайт Верховного суда РФ. 2016. [Электронный ресурс]. URL: http://www.vsrf.ru/catalog.php?c1= %CE %E1 %E7 %EE %F0 %FB %20 %F1 %F3 %E4 %E5 %E1 %ED %EE %E9 %20 %EF %F0 %E0 %EA %F2 %E8 %EA %E8 %20 %C2 %E5 %F0 %F5 %EE %E2 %ED %EE %E3 %EE %20 %D1 %F3 %E4 %E0 %20 %D0 %EE %F1 %F1 %E8 %E9 %F1 %EA %EE %E9 %20 %D4 %E5 %E4 %E5 %F0 %E0 %F6 %E8 %E8&c2=2002&c3=&id=169 (дата обращения: 16.05.2016).
