Некоторые вопросы злоупотребления хозяйствующего субъекта доминирующим положением на товарном рынке



Либерализация и совершенствование антимонопольного законодательства — основная тенденция в деятельности государства в сфере обеспечения конкуренции. Одним из недавних шагов в этом направлении явилось принятие Федерального закона от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации" [1] (далее — Закон № 275-ФЗ) — так называемого четвертого антимонопольного пакета, который привнес ряд новелл в правовое регулирование в соответствующей сфере, в частности, были существенно изменены нормы о злоупотреблении доминирующим положением.

В настоящее время в силу ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» [2] (далее — ЗоЗК) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Законодателем установлены критерии в виде рыночной доли хозяйствующего субъекта, определяющие применимый правовой режим доминирующего положения:

1) порог в 50 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом. При доле хозяйствующего субъекта ниже этого порога его положение не считается доминирующим, если не будет доказано иное; в случае, если доля выше, то его положение не считается доминирующим, если будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

2) порог в 35 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом. При превышении этого порога по запросу заинтересованных лиц антимонопольным органом у соответствующего субъекта может быть установлено наличие доминирующего положения. Законом № № 275-ФЗ были устранены возможности признания положения доминирующим при пороге доли менее 35 %; в настоящее время исключения сделаны для случаев при установлении коллективного доминирования и иных, предусмотренных иными федеральными законами. Так, в силу п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» [3] доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

– доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 %;

– доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %.

Особо, по аналогии с регулированием субъектов естественных многополий, выделены законодателем субъекты, доля которых на рынке превышает 70 %: теперь Правительство РФ может устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам хозяйствующего субъекта, если решением ФАС России будет установлено, что такой субъект, занимая на товарном рынке долю свыше 70 %, злоупотребил своим доминирующим положением (ч. 5 ст. 10 ЗоЗК). Однако, как справедливо отмечают в литературе, доля таких хозяйствующих субъектов на товарном рынке может существенно изменяться, вместе с тем, нормы ЗоЗК не предусматривают отмены действия введенных Правительством РФ правил.

Согласно ч. 1 ст. 10 ЗоЗК запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях [4] устанавливает для хозяйствующих субъектов санкции за нарушения этого запрета. Под потребителем при этом понимается юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар — эта дефиниция также явилась новеллой, привнесенной Законом № 275-ФЗ.

Таким образом, Законом № 275-ФЗ положения ч. 1 ст. 10 ЗоЗК были дополнены указанием на субъекты, интересы которых ущемляются — хозяйствующие субъекты в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенный круг потребителей. При этом судебная практика единообразно исходит из того, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (угрозы наступления) любого из перечисленных в законодательстве последствий [5,6,7]. Следует отметить, что Законом № 275-ФЗ в качестве потенциального монополиста совершенно справедливо признан не только продавец, но и потребитель товара (в частности, картелем признаются соглашения не только между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т. е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, но и между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке).

Это нововведение следует поддержать, поскольку «известно, что в современных условиях в качестве слабой стороны могут выступать и товаропроизводители, т. е. продавцы товаров» [8], хоть и, конечно, в меньшей степени.

Кроме того, Законом № 275-ФЗ было отменено применение санкций, связанных с запретом на злоупотребление доминирующим положением, к правонарушениям, результатом которых является (может являться) ущемление интересов отдельных физических и юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. То есть, в случае, когда противоправными действиями хозяйствующего субъекта ущемляется интерес не неопределенного круга потребителей, а конкретного лица, то следует применять не положения ЗоЗК, а нормы о защите прав потребителей. Так, Верховный Суд РФ в Определении от 04.07.2016 N 301-КГ16–1511 по делу N А82–777/2015 [9]. указал, что само по себе нарушение Правил оказания услуг почтовой связи в отношении конкретного пользователя услуг почтовой связи, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи при ненадлежащем оказании услуг почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, не является нарушением антимонопольного законодательства. Позиция суда справедлива, поскольку вменяемое нарушение (отказ в выдаче корреспонденции и несвоевременный ответ на претензию) не приводит к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а также не свидетельствует об ущемлении экономических интересов других лиц, а осуществление надзора и контроля за деятельностью в области почтовой связи при оказании услуг почтовой связи конкретным потребителям не относится к компетенции антимонопольного органа.

Наконец, устанавливая факт злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, следует учитывать п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» [10], в котором ВАС РФ разъяснил, что в отношении действий или бездействия, прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для выявления случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, а также в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, используется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее — Порядок N 220) [11].

В силу п. 1.3 Порядка N 220 анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в несколько обязательных этапов, среди которых: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

При этом по сей день антимонопольные органы и суды неоднозначно определяют границы товарного рынка. В практике вышестоящих судов имеют место случаи, когда размер назначенного актом антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности по ст. части 2 статьи 14.31 КоАП РФ хозяйствующего субъекта штрафа снижался, помимо прочего, на том основании, что антимонопольным органом были неверно определены границы товарного рынка [12, 13]. В другом деле суд удовлетворил требование о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, поскольку антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств о наличии доминирующего положения группы лиц ОАО (в качестве покупателя товаров) и правильного определения продуктовых границ рынка [14].

Таким образом, несмотря на в целом позитивный характер привнесенных Законом № 275-ФЗ нововведений, некоторые вопросы применения законодательства, запрещающего злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, ряд вопросов (кроме указанных, в частности, можно также отметить соотношение прав на интеллектуальную собственность и требований антимонопольного законодательства, необходимость пересмотра тарифного регулирования) остается нерешенным.

Литература:

1. Федеральный закон от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»
2. Определение Верховного Суда РФ от 20.11.2015 N 305-КГ15–1236 по делу N А40–81895/2013 // СПС «КонсультантПлюс»
3. Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике@ // СПС «КонсультантПлюс»
4. «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 07.06.2017) // СПС «КонсультантПлюс»
5. Постановление Верховного Суда РФ от 29.10.2015 N 302-АД15–13253 по делу N А33–23686/2014 // СПС «КонсультантПлюс»
6. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 17786/12 по делу N А19–507/2012 // СПС «КонсультантПлюс»
7. Определение Верховного Суда РФ от 04.07.2016 N 301-КГ16–1511 по делу N А82–777/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
8. Егорова М. А. Развитие норм о доминирующем положении в «четвертом антимонопольном пакете/ М. А. Егорова// Юрист. № 7. С. 10–14.
9. Определение Верховного Суда РФ от 04.07.2016 N 301-КГ16–1511 по делу N А82–777/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
10. Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // СПС «КонсультантПлюс»
11. Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.
12. Постановление Верховного Суда РФ от 24.06.2016 N 309-АД16–6475 по делу N А07–19813/2014 // СПС «КонсультантПлюс»
13. Постановление Верховного Суда РФ от 15.06.2015 по делу N 308-АД15–2242, А15–1309/2013 // СПС «КонсультантПлюс»
14. Постановление Верховного Суда РФ от 28.12.2015 N 305-АД15–16610 по делу N А40–200856/2014 // СПС «КонсультантПлюс»