О противодействии спам-сообщениям рекламного характера

Статья посвящена рассмотрению проблем, возникающих при восстановлении права на неприкосновенность частной жизни, нарушенного распространением спам-сообщений рекламного характера по телефонным каналам связи.

Ключевые слова: спам-сообщения рекламного характера, ответственность оператора связи, реклама, право на неприкосновенность частной жизни.

Реклама является важнейшим инструментом продвижения товара на рынке и согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — ФЗ «О рекламе») представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке [1].

Нередко распространение рекламы выходит за предусмотренные законом рамки, а именно: она распространяется без предусмотренного пунктом 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» согласия абонента на ее получение, что нарушает право потребителей рекламы на неприкосновенность частной жизни.

В 2021 году наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений по-прежнему фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи — 38,02 % от всех выявленных нарушений (в 2020 году данные нарушения составили 21,46 % всех нарушений) [2].

Особую актуальность в настоящих реалиях получила проблема несанкционированной рекламы или спама. Спам можно определить как массовую рассылку рекламы лицам, не дававшим своего согласия на ее получение. При этом законом установлена защитная конструкция, включающая получение согласия от абонента (ч. 1 ст. 18 ФЗ

«О рекламе») и запрет использования сетей электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1, 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе»). Но данных мер защиты недостаточно для эффективной защиты абонентов.

Сложившаяся судебная практика по делам о взыскании морального вреда за распространение спама и (или) запрете его дальнейшего распространения не является обширной. Представляется, что причин у этого несколько:

1) Абоненту сложно самостоятельно определить отправителя спам сообщения в отсутствие доступа к базе данных оператора связи для предоставления персональной информации об абоненте для последующего обращения в суд с исковым заявлением;

2) Необходимость получения персональных сведений о распространителе спам сообщений сопряжено с обращением в соответствующий орган антимонопольной службы и возбуждением административного производства (в отсутствии признаков уголовного преступления), что может быть связано с длительностью рассмотрения заявления (до 3 месяцев с учетом возможного продления [3]), направлением запроса соответствующему оператору связи, через которого осуществлялась рассылка спам-сообщений.

Учитывая длительность процесса восстановления права лица, трудозатратность и материальные расходы, которые неизбежно несет абонент, нарушение прав большинством попросту игнорируется и принимается как неизбежное раздражающее явление.

Примером защиты своего права на неприкосновенность частной жизни является судебное дело по иску Фасгиева Т. А. (далее — Истец) к ПАО «АКБ «Связь-Банк» [4] (далее — Банк), рассмотренное в трех инстанциях, а затем в порядке надзора Верховным Судом РФ. В суде первой инстанции было рассмотрены требования Истца о взыскании с ответчика в его пользу компенсации морального вреда в размере 10 000 руб. в связи с нарушением ответчиком части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» по факту поступления на сотовый телефон истца СМС сообщения рекламного характера без получения его согласия, а также штрафа в размере 50 % от присужденной судом суммы, которые были удовлетворены частично. Суд удовлетворил также предъявленные Истцом требования о взыскании судебных расходов на представителя. В отдельном судебном порядке Истец предъявил к Банку требование о возмещении убытков в сумме 115 000,00 руб., которые составили расходы на юридические услуги, оказанные ему в связи с необходимостью обращения в территориальные органы Роскомнадзора и ФАС России, а также необходимостью судебного обжалования их решений. Определением Верховного Суда РФ судебные решения судов первой и апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении требований Истца отменены и дело направлено на новое рассмотрение [5] в суд апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», части 1 статьи 14.3 КоАП РФ [6] ответственность за размещение рекламного сообщения без согласия пользователя установлена для рекламораспространителя. При этом оператор связи в отсутствии заинтересованности и правовой связи с рекламодателем к таковым не относится. Указанное обстоятельство исключает привлечение оператора связи к ответственности.

Оператор связи признается рекламораспространителем исключительно в случае заключения им отдельного договора с рекламодателем.

Так по делу об административном правонарушении оператор связи был признан судом распространителем рекламы в связи с заключением с рекламодателем отдельного договора, включающего обязанность оператора по передаче сообщений рекламного характера, и привлечен к административной ответственности за рассылку рекламных сообщений с телефона абонента [7].

По аналогичному делу антимонопольный орган указал, что, действуя на основании договора с заказчиком, оператор заранее проинформирован о предмете соглашения, а также целях осуществления рассылки [8]. Отсюда вытекает его обязанность по получению согласия абонента, предусмотренного ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» [9].

В существующем правовом поле, если лицо, чье право нарушено незаконной рассылкой спам-сообщений будет готово прибегнуть к вышеуказанной процедуре, направленной на восстановление его права, не всегда можно установить личность или идентифицировать рекламодателя, а значит право остается нарушенным. Так, в деле, рассмотренном Высокогорским районным судом Республики Татарстан, с иском о признании договора связи с оператором связи ООО «Т2 Мобайл» незаключенным и компенсации морального вреда обратилась Исмагилова М. А. [10]. Согласно материалам дела в отношении Исмагаиловой М. А. Управление Федеральной антимонопольной службы вынесло решение о признании ненадлежащей рекламы, распространенной Исмагиловой М. А., выдачи предписания о нарушении законодательства о рекламе и передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренному частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Между тем Исмаголивой М. А. с помощью почерковедческой экспертизы удалось доказать, что договор связи с оператором ООО «Т2 Мобайл» она не подписывала, а значит договор между ней и оператором нельзя признать заключенным. В указанной ситуации в отсутствии установленного деятельностью антимонопольных органов рекламораспространителя первоначальные заявители остаются лишенными возможности восстановить нарушенное право, в частности, предъявив требования о моральной компенсации, о запрете дальнейшего распространения рекламных сообщений без согласия пользователя.

Между тем абонент связи имеет прямую правовую связь именно с оператором связи, оказывающим услуги связи, в связи с чем представляется целесообразным закрепить обязанность оператора связи обеспечивать защиту абонентов от нарушений их прав при оказании услуг. Предлагается за нарушение данной обязанности возложить на оператора связи субсидиарную ответственность с правом предъявления регрессного требования к рекламодателю (п. 1 ст. 1081 ГК РФ). Оператор связи будет заинтересован в активном содействии абоненту и антимонопольным органам в предоставлении информации о рекламодателе.

Оператор связи фактически осуществляет передачу спам-сообщений рекламного характера, а значит обладает средствами для контроля над их распространением. Возложение вышеуказанной обязанности на оператора связи следует признать логичным и закономерным, поскольку он обладает доступом к закрытой информации пользователей и современными техническими средствами, способными минимизировать получение абонентами нежелательных сообщений. Нередко за обеспечение более тщательной защиты операторы связи берут с абонента доплату как за дополнительную услугу [11].

Таким образом, в отсутствии возможности установления непосредственного нарушителя права на неприкосновенность частной жизни — рекламодателя, нести ответственность будет оператор связи, в чьих интересах будет оказывать содействие уполномоченным антимонопольным органам и активное внедрение новых технологий, направленных на защиту пользователей и при этом доступных каждому абоненту.

1. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. № 12 ст. 1232.
2. Приказ № 341/22 от 29.04.2022 «Об утверждении Доклада по итогам обобщения правоприменительной практики осуществления антимонопольными органами государственного надзора в сфере рекламы за 2021 год». — Текст: электронный // официальный сайт Федеральной антимонопольной службы России: [сайт]. — URL: fas.gov.ru/ckeditor_assets/attachments/1362/prikaz_341–22.pdf (дата обращения 09.04.2023).
3. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Часть 4 статьи 44) // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434.
4. Решение Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 05.03.2021 по делу № 2–1185/2021. — Текст: электронный // Официальный сайт Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан: [сайт]. — URL: https://kirovsky--bkr.sudrf.ru (дата обращения: 16.04.2023).
5. Определение Верховного Суда РФ от 28.06.2022 по делу № 49-КГ22–5-К6. — Текст: электронный // Официальный сайт Верховного Суда РФ: [сайт]. — URL: https://www.vsrf.ru/lk/practice/cases/11406190#11406190 (дата обращения: 16.04.2023).
6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях № 195-ФЗ от 30.12.2001// Собрание законодательства Российской Федерации от 7 января 2002 г. № 1 (часть I) ст. 1.
7. Постановление Алтайского республиканского УФАС России от 21.10.2016 № 16/р. — Текст: электронный // Федеральная антимонопольная служба. База решений и правовых актов: [сайт]. — URL: https:// br.fas.gov.ru (дата обращения: 21.03.2023).
8. Решение Московского УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 11 августа 2016 г. № 3–18–86/77–16. — Текст: электронный // Федеральная антимонопольная служба. База решений и правовых актов: [сайт]. — URL: https://br.fas.gov.ru/to/ moskovskoe-ufas-rossii/ig-35944-ot-12–08–2016/ (дата обращения: 28.05.2023). 21.02.2023).
9. Федеральный закон № 126-ФЗ от 07.07. 2003 «О связи» // Собрание законодательства Российской Федерации от 14 июля 2003 г. N 28 ст. 2895.
10. Решение Высокогорского районного суда Республики Татарстан от 13.11.2019 по делу № 2–476/2019. — Текст: электронный // Судебные и нормативные акты РФ: [сайт]. — URL: https://sudact.ru (дата обращения: 13.04.2023).
11. Услуга «Черный список». — Текст: электронный // Сайт МТС Медиа: [сайт]. — URL: https://media.mts.ru/internet/176211/ (дата обращения: 15.04.2023).