Правовое регулирование и признаки производных финансовых инструментов



В статье автором проводится анализ современного понимания института производных финансовых инструментов, их основных признаков, отечественного и зарубежного правового регулирования производных финансовых инструментов.

Ключевые слова: производные финансовые инструменты, рынок ценных бумаг, рынок производных финансовых инструментов, организованные торги.

Производные финансовые инструменты представляют собой соглашения лиц о получении права на какой-либо базовый актив одной стороной, и обязанности совершить определенные действия в отношении такого актива другой стороной. Базовым активом может являться ценная бумага, процентная ставка, товар, валюта, статистическая информация, и другое [7, с. 22]. Цена производных финансовых инструментов зависит от рыночной цены лежащего в их основе базового актива.

Законодательное закрепление института производных финансовых инструментов можно обнаружить в Федеральном законе «Об организованных торгах» [8]. Производные финансовые инструменты обозначаются в определении организованных торгов (статья 2 указанного закона): в рамках закрытого перечня договоров, которые заключаются на организованных торгах наряду с договорами купли-продажи и договорами репо. Стоит отметить, что констатация в тексте закона необходимости заключения договора, установление общего порядка его заключения на организованных торгах являлись одними из главных целей появления указанного Федерального закона «Об организованных торгах» наряду с формированием понятийного аппарата для биржевой торговли, касающегося, в первую очередь, ее субъектов.

Легальное определение производных финансовых инструментов представлено в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [9]. Деривативами признаются договоры, которые предусматривают для стороны:

1. обязанность уплачивать денежные суммы при предъявлении требования другой стороной в зависимости от изменения цен на базовый актив; обязанность передать другой стороне базовый актив либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.
2. обязанность купить или продать базовый актив при предъявлении требования другой стороной либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3. обязанность передать другой стороне базовый актив в собственность не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны по принятию и оплате базового актива.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что производный финансовый инструмент в современном отечественном регулировании представляет собой, в первую очередь, договор, что отражает отношения динамики, а не статики.

При этом данный договор объединяет в себе срочный и расчетный характер.

Срочный характер предполагает отложенный момент исполнения: между заключением сделки и её исполнением есть определенный промежуток времени. В 18–19 вв. стали популярными сделки купли-продажи ценных бумаг с передачей ценных бумаг в определенный день в будущем, но по цене, установленной при заключении сделки. Так контрагенты хотели заработать в силу изменения цены на рынке. Выгоду получал либо продавец, либо покупатель. Продавец зарабатывал в случае, если цена на ценные бумаги ко дню исполнения была меньше, чем при заключении сделки, так как он получал оплату по цене выше, чем она составляла на рынке. Покупатель, наоборот, зарабатывал, когда цена на ценные бумаги ко дню исполнения была больше, так как у него появлялась возможность перепродать эти ценные бумаги с прибылью [10]. Отождествление деривативов со срочными сделками сохранилось в законодательных актах, которые осознали институт деривативов задолго до гражданского права, например, в статье 301 Налогового Кодекса РФ [11] (который является первопроходцем в осознании многих феноменов, что не всегда является правильным) в рамках обложения налогом срочных сделок.

Расчетный характер предполагает отсутствие реальной передачи актива по сделки. Такие сделки являются противоположными сделкам поставочным, которые предполагает traditio: стороны заключают сделку, потому что им нужен титул на актив и сам актив. Расчетный характер определяет дериватив, поскольку стороны такого договора заинтересованы не в получении полноценного права собственности на актив, а в получении исключительно заработка с выплаты вариационной маржи вследствие изменения рыночной цены на данный актив. П. П. Цитович справедливо отмечал, что товар на бирже обладает только «меновой ценностью» и стороны заинтересованы именно в «превращении» товара в деньги [12].

Важно обозначить, что некоторые правовые режимы рассматривают производные финансовые инструменты статично — в качестве объектов, подобных тем, которые приводятся в 128 статье Гражданского Кодекса РФ (далее по тексту — «ГК РФ») [13]. К примеру, в США деривативы признаются «securities», что является определенной аналогией наших ценных бумаг. Но полное отождествление «securities» и ценных бумаг является не совсем корректным, поскольку в англо-американской теории ценных бумаг как таковое понятие «ценных бумаг» отсутствует, имеется лишь некое обобщенное определение для некоторых ценных бумаг (простого и переводного векселя, чека) — оборотный документ (negotiable instrument). Таким образом несмотря на то, что деривативы в США стоит признать объектами гражданских прав, не стоит закладывать в термин «securities» все те значения и признаки ценных бумаг, которые существуют в романо-германском мире.

Что касается того, как наше гражданское законодательство регулирует производные финансовые инструменты, то здесь интересным представляется пункт 2 статьи 1062 ГК РФ о требованиях игр и пари, который исключает деривативы из-под действия норм этой статьи, с одной стороны. Но в продолжении нормы законодатель отмечает, когда требования из производных финансовых инструментов могут быть защищены в судебном порядке. Для этого нужно, чтобы одной стороной по договору выступало юридическое лицо с лицензией на осуществление банковских операций или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; также такой стороной по договору может выступать юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Таким образом, производные финансовые инструменты являются непоименованными сделками, выпадающими из-под полноценного регулирования ГК РФ, правовой режим производных финансовых инструментов не уточняется должным образом [14]. Нормы общей части обязательственного права распространяются на производные финансовые инструменты, поскольку производные финансовые инструменты обладают договорной природой. Остальная часть регулятивной нагрузки возлагается на специальные законы (Федеральный закон “Об организованных торгах” и Федеральный закон о “Рынке ценных бумаг”), на подзаконные акты (ранее — акты Службы Банка России по финансовым рынкам) и на локальные акты.

Литература:

1. Учебник торгового права / Проф. Г. Ф. Шершеневич. — 9-е изд. (2-е посмертное). — [Москва]: Моск. науч. изд-во, 1919. — [2], X, III-VI, 373 с.; 23 см.
2. Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. No 11. 2007.
3. Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права. // Законодательство. 1999. No 9.
4. Macey J. R. Derivative Instruments: Lessons for the Regulatory State // 21 Journal of Corporation Law. 1996.
5. Securities Exchange Act of 1934 // Public Law 73–291, 48 Stat. 881.
6. Commodity Exchange Act of 1936 // Public Law 74–675, 74th Congress, H. R. 6772.
7. Красоченков С., Федосеева Т. Перспективные направления развития российского рынка производных финансовых инструментов // Научные записки молодых исследователей. 2016. №6. – С. 22.
8. Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об организованных торгах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.08.2021)
9. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 16.04.2022) «О рынке ценных бумаг»
10. Очерк основных понятий торгового права / [Соч.] Орд. проф. Ун-та св. Владимира П. Цитовича. - Киев : тип. И.Н. Кушнерева и К°, 1886. - [2], VI, II, 248 с.; 24. – С. 169
11. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 01.05.2022)
12. Игнатов Я. Н. История возникновения и природа расчетных форвардных контрактов в России // Актуальные проблемы российского права. 2011. №2. – С. 173.
13. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022)
14. Долганин, Александр Александрович. Правовое регулирование хеджирования : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03 / Долганин Александр Александрович; [Место защиты: Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова]. - Москва, 2018. - 180 с. – С. 154