Закон предоставляет франчайзи возможность заключать договоры коммерческой субконцессии с третьими лицами. Смысл таких сделок состоит в том, что, заключая их франчайзи разрешает данным лицам использовать (полностью либо частично) комплекс исключительных прав, которые были предоставлены ему франчайзером по договору коммерческой концессии.
Важно иметь ввиду, что договор коммерческой субконцессии может быть заключен только при наличии ряда условий.
- В договоре коммерческой концессии должно быть прямо предусмотрено условие о том, что у пользователя есть право предоставлять третьим лицам комплекс исключительных прав, которые принадлежат правообладателю. Кроме того, в договоре также может быть указано не право, а обязанность пользователя в случае возникновения необходимости предоставить третьим лицам обозначенное правомочие.
В юридической литературе подчеркивается, что поскольку право на заключение договора коммерческой субконцессии должно быть прописано непосредственно в самом договоре, то это позволяет выделить коммерческую субконцессию по основаниям заключения на фоне субдоговоров, которые относятся к другим договорным институтам [9, с. 143]. Поясним сказанное на примерах. Из содержания п. 2 ст. 615 ГК РФ следует, что если арендатор захочет заключить договор субаренды, то ему необходимо будет просто предварительно получить на это согласие от арендодателя. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, подрядчик имеет право привлечь к выполнению работы любое третье лицо и при этом специально не спрашивать разрешения у заказчика, но при условии, что в законе либо условиях договора подряда не говорится о том, что он обязан выполнить эту работу лично.
Таким образом, законодатель разрешает пользователю заключать договор коммерческой субконцессии с третьими лицами, при обязательном условии, что это право было непосредственно указано в самом тексте договора коммерческой концессии. Некоторые ученые критикуют такую зависимость. Например, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский считают, что для заключения договора коммерческой субконцессии будет вполне достаточно если правообладатель просто даст пользователю свое согласие на это [2, с. 781].
Представляется, что указанная позиция является обоснованной. В ГК РФ содержатся неоправданно жесткие требования относительно условий предоставления пользователем исключительных прав третьим лицам. Такие требования являются излишними, поскольку они не присущи договорам, целью которых является предоставление исключительных прав для использования. К примеру, из содержания п. 1 ст. 1238 ГК РФ следует, что для того, чтобы заключить сублицензионный договор не требуется наличие соответствующих указаний в тексте соглашения. ГК РФ требует лишь соблюдать правило, обязывающее лицензиата получить письменное согласие лицензиара на совершение сделки. Полагаем, что такие правила необходимо применять и к коммерческой субконцессии.
Если в договоре коммерческой концессии содержался прямой запрет пользователю заключать договор коммерческой субконцессии, но несмотря на него пользователь все же заключил договор, то последствия такого шага будут следующими.
По мнению А. А. Иванова, такой договор будет признан недействительным. Он аргументирует свою позицию (со ссылкой на ст. 174 ГК РФ) тем, что в данной ситуации пользователь совершает сделку, не имея на то соответствующих полномочий [7, с. 751].
Необходимо отметить, что данная позиция применима не только к договорам коммерческой концессии, в тексте которых содержится условие, запрещающее пользователю заключать договор коммерческой субконцессии, но и к договорам, в которых такой запрет не указан. Поэтому, если в договоре коммерческой концессии не была указана возможность заключения пользователем договора коммерческой субконцессии с третьими лицами, то это означает запрет на совершение подобной сделки. К такому выводу можно прийти если исходить из смысла п. 1 ст. 1029 ГК РФ.
О. В. Гутников считает, что к рассматриваемой ситуации не могут применяться положения ст. 174 ГК РФ, которая регламентирует последствия ограничения полномочий на совершение сделки. По его мнению, этому препятствует правовой механизм, который был заложен в данную норму. Он применяется лишь в таких ситуациях, когда одно лицо совершает сделку в интересах другого лица. Соответственно полномочие лица, которое совершает данную сделку находится в установленных чужой волей границах. Следствием этого является возникновение конфликта между волей субъекта, который осуществляет волеизъявление и волей субъекта, от которого исходит полномочие на совершение сделки [3, с. 313]. Таким образом, с определенной долей условности можно говорить о том, что в ст. 174 ГК РФ говорится об отношениях представительства в широком значении данного слова.
Если франчайзи заключает договор коммерческой субконцессии, то разумеется, что не приходится говорить о том, что правообладатель наделил его (или наоборот, не наделил) соответствующими полномочиями на совершение подобной сделки. С юридической точки зрения, заключая указанный договор, пользователь действует от собственного имени за свой счет и в своих же интересах.
Из изложенного следует вывод о том, что если в договоре коммерческой концессии не содержится указание на возможность франчайзи заключить договор коммерческой субконцессии, то такой договор будет признан недействительным, но не потому что у франчайзи не было необходимых полномочий на совершение такой сделки, а потому что данный договор будет противоречить императивным предписаниям, которые содержатся в п. 1 ст. 1029 ГК РФ.
Это означает, что в подобных случаях к договору субконцессии должны будут применяться правила ст. 168 ГК РФ («Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»), а не положения ст. 174 ГК РФ.
- Что касается условий договора коммерческой субконцессии, то они должны быть непосредственно прописаны в договоре коммерческой концессии либо пользователь должен будет отдельно согласовывать их с правообладателем.
Данное требование обусловлено самой экономической природой франчайзинга. Ее суть состоит в том, что, во-первых, все члены франшизной сети правообладателя наделены одинаковыми способами и методами осуществления предпринимательской деятельности, а во-вторых, в том, что сам правообладатель хочет, чтобы лица, которые выступают под его «маской» и используют его деловую репутацию, реализовывали принадлежащие ему средства индивидуализации надлежащим образом.
- Срок действия договора коммерческой субконцессии не может превышать срок действия договора франшизы.
По мнению А. А. Иванова, срок действия договора коммерческой субконцессии ограничивается сроком действия договора франшизы. В том случае если договор субконцессии был заключен на более длительный срок, чем сам договор коммерческой концессии, то в соответствующей части данный срок будет являться недействительным, поскольку это противоречит закону, в частности ст. 168 ГК РФ [7, с. 754].
К сожалению, А. А. Иванов не пояснил, по какой причине он считает, что в данной ситуации сроки действия договоров коммерческой концессии и субконцессии должны быть равными. Принимая во внимание то обстоятельство, что в главе 54 ГК РФ отсутствует соответствующее правило, можно выдвинуть предположение о том, что данный автор применил к отношениям участников франчайзинга положения абз. 2 п. 3 ст. 610 ГК РФ, которые посвящены сроку действия договора аренды и тем самым использовал аналогию закона.
Однако здесь есть одна проблема. До 1 января 2008 г. действовало законодательство, которое позволяло применять по аналогии правила о сроке действия договора аренды к отношениям сторон по договору коммерческой концессии, соответственно тогда применять такую аналогию было оправдано. Но, после того, как вступила в силу часть четвертая ГК РФ отпала необходимость в применении закона по аналогии. В настоящее время такая норма установлена в общих положениях о лицензионных договорах. Из содержания п. 3 ст. 1238 ГК РФ следует, что если сублицензионный договор был заключен на срок, который превышает срок действия лицензионного договора, то такой договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Данное правило используется к обязательствам из договора коммерческой концессии в субсидиарном порядке (п. 4 ст. 1027 ГК РФ).
- Поскольку договор коммерческой субконцессии является производным от договора коммерческой концессии, то это означает, что права на использование результатов интеллектуальной деятельности либо средств индивидуализации могут быть предоставлены по нему лишь в границах тех прав и тех способов использования, которые установлены договором коммерческой концессии.
Данный вывод вытекает из п. 2 ст. 1238 ГК РФ, который посвящен сублицензионным соглашениям и в субсидиарном порядке применяемого для регламентации обязательств из договора субконцессии.
Если данное требование игнорируется, то это представляет собой нарушение ограничения, которое было императивно установлено законодателем. Соответственно, договор коммерческой субконцессии будет признан недействительным в той его части, которая касается предоставления вторичным правообладателем третьему лицу права на использование объекта интеллектуальной собственности способами, которые не установлены договором коммерческой концессии (ст. 168 ГК РФ). В такой ситуации будет действовать известная классическая формула: nemo plus juris ad alterum transferre potest, quam ipse habet (Никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам) [4, с. 217].
- Если пользователь предоставил третьему лицу лишь часть комплекса исключительных прав, то в состав данного комплекса должны входить обязательные элементы объекта договора коммерческой концессии.
Данное утверждение со всей очевидностью следует из п. 5 ст. 1029 ГК РФ, в котором говорится о том, что субконцессия представляет собой точно такой же договор коммерческой концессии, но с той лишь разницей, что у этих договоров имеется разный состав субъектов. Вторичным правообладателем по договору коммерческой субконцессии выступает пользователь по «основному» договору. Это означает, что на договор коммерческой субконцессии распространяются те же самые требования к форме и содержанию договора, что и к договору коммерческой концессии.
Соответственно, в том случае если в договор коммерческой субконцессии не будут включены условия о том, что вторичный пользователь обязуется предоставить третьему лицу тот или иной обязательный элемент из состава комплекса исключительных прав, то договор коммерческой субконцессии будет признан недействительным.
В том случае если в составе комплекса исключительных прав будут отсутствовать обязательные элементы договора коммерческой концессии, то заключаемый сторонами договор коммерческой субконцессии превращается в простой лицензионный договор. При этом, согласно закону, пользователь не может использовать лицензионное соглашение для того, чтобы предоставлять третьим лицам исключительные права, которые составляют объект договора коммерческой концессии.
Таким образом, если лицензионное соглашение подразумевает, что лицензиату будет передано в использование одно либо несколько исключительных прав, которое было предоставлено лицензиару по договору коммерческой концессии, то это противоречит закону, а именно подп. 1 и 5 ст. 1029 ГК РФ. Данная сделка будет являться ничтожной исходя из ст. 168 ГК РФ.
В силу изложенных выше причин предоставление части комплекса исключительных прав по договору коммерческой субконцессии подразумевает, что помимо наличия обязательного элемента (товарного знака либо знака обслуживания) в составе комплекса исключительных прав обязательно должно иметься по меньшей мере еще какое-либо исключительное право, которые пользователю предоставил правообладатель. Иначе не приходится говорить о комплексе исключительных прав [6, с. 161].
Из содержания п. 1 ст. 1029 ГК РФ следует, что в договоре коммерческой концессии может содержаться не право, а обязанность франчайзи заключить договор коммерческой субконцессии. По мнению А. А. Иванова, если правообладатель включает данное условие в договор коммерческой концессии, то тем самым он стремится как можно больше расширить перечень лиц, которые имеют право продавать товары (оказывать услуги, выполнять работы), в которых используются принадлежащие ему средства индивидуализации [7, с. 755].
Необходимо отметить, что есть и другие способы, которые позволяют франчайзеру завоевать новые рынки сбыта и при этом избежать создания т. н. двухъярусной франшизной сети (например, соглашения об освоении территории, последовательный франчайзинг и т. п.). Тем не менее, большинство специалистов единодушны в том, что использование правообладателем фигуры «главного» франчайзи, представляет собой наиболее эффективный рычаг для решения поставленных задач.
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 27.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
- Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М.: Статут, 2011. — 1047.
- Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). М.: Статут, 2007. — 450 с.
- Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения. — М.: Юстицинформ. — 2017. — 310 с.
- Панченко И. В. Заключение договора коммерческой субконцессии // Вестник Московского государственного областного социально-гуманитарного института // № 2 (10). — 2018. — С. 31–34.
- Райников А. С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2016. — 209 с.
- Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 2. — М.: Проспект, 2018. — 976 с.
- Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2017. — 375 с.
- Черепанова Е. А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД «УралЮрИздат», 2005. — 580 с.
- Юрицин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования. — М.: Юрлитинформ. — 2018. — 264 с.
