Понятие договора коммерческой концессии определено в ст. 1027 ГК РФ — договор, в соответствии с которым одна из сторон (правообладатель) берет на себя обязательство предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав [1].
Договор коммерческой концессии обладает тремя ключевыми признаками. Во-первых, он является консенсуальным, во-вторых, возмездным, в-третьих, двусторонне обязывающим.
Договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок, так и бессрочно, в любом случае важное значение здесь имеет лишь то, что рассматриваемый договор может применяться исключительно в сфере предпринимательской деятельности.
Договор коммерческой концессии, в сущности, является продуктом узнаваемых торговых марок и продуктом эпохи крупных транснациональных сетей. В качестве правообладателя обычно выступает популярная и широко известная крупная компания, которая за определенную плату предоставляет пользователям (небольшим фирмам либо индивидуальным предпринимателям) право работать под своей торговой маркой. Для пользователя такая модель ведения бизнеса несет ряд преимуществ, поскольку он имеет возможность вступить в бизнес сразу же, причем под широко известной торговой маркой. Кроме того, у него отпадает необходимость вкладывать деньги в узнаваемость своего обозначения и тратить большие деньги на рекламу.
В свою очередь для правообладателя такое сотрудничество также несет ряд неоспоримых преимуществ. У него появляется возможность продвигать свои товары (услуги) на новых территориях, при этом неся минимальные затраты и не неся практически никаких рисков. Помимо этого, правообладатель также получает новый рынок сбыта для своих полуфабрикатов и расходных материалов. В большинстве случаев местный предприниматель работает на местном рынке под «маской» крупного гиганта гораздо гибче, оперативнее и успешнее, по сравнению с собственным подразделением крупной компании. Даже если в конечном итоге его постигнет неудача и он разорится и закроется, то для правообладателя не наступит никаких неблагоприятные последствий [2, с. 481].
Существенные условия договора коммерческой концессии полностью исчерпываются его предметом.
В предмет договора коммерческой концессии входит комплекс исключительных прав, которые принадлежат правообладателю и которые передаются в распоряжение пользователя в соответствии с договором. В указанный комплекс помимо всего прочего, обычно всегда входят средства индивидуализации товара (услуг) либо предприятий: право на товарный знак, коммерческое обозначение, знак обслуживания (известный логотип, привычная вывеска и т. п.). Они позволяют индивидуализировать предприятие и выделить его среди других себе подобных.
В комплекс исключительных прав также могут входить и права на секреты производства (ноу-хау). Дело в том, что потребителей как правило в первую очередь, привлекают уникальный товар (услуга), чья технология получения известна только собственнику ноу-хау. В договоре коммерческой концессии стороны также могут установить использование других прав (например, коммерческого опыта правообладателя, деловой репутации) [3. с. 412].
Необходимо отметить, что фирменное наименование либо право на его использование не может являться объектом передачи по договору коммерческой концессии.
В договоре коммерческой концессии должен быть установлен объем использования передаваемых прав и иных объектов, кроме того, по договоренности сторон может быть определена и территория их использования.
Как следует из самого определения договора коммерческой концессии, у него есть две стороны — правообладатель и пользователь.
Правообладателем по договору коммерческой концессии могут являться исключительно коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.
В прошлом предпринимались попытки расширить круг участников договора коммерческой концессии, в частности, включить в него некоммерческие организации, в чьем уставе прописано, что осуществление предпринимательской деятельности является одной из их целей. Однако судебная практика не поддержала эти предложения.
В соответствии со ст. 1029 ГК РФ, участниками договора коммерческой концессии могут являться и дополнительные субъекты — т.н. «вторичные пользователи». Они включаются в соответствующие отношения в случае заключения договора коммерческой субконцессии, в котором устанавливается право либо обязанность пользователя разрешить использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав вторичным пользователям на условиях субконцессии. К примеру, известная компания с мировым именем может предоставить своему московскому партнеру право использовать ее символику на вывесках своих магазинов, но при этом в договор может быть включено условие о том, что пользователь имеет право (или обязан) на соответствующих условиях предоставить данное право местным компаниям во всех регионах России для того, чтобы построить крупную торговую сеть под единым коммерческим обозначением [3. с. 413].
Договор коммерческой субконцессии заключается между пользователем и вторичным пользователем. По отношению к договору коммерческой концессии договор коммерческой субконцессии является вторичным. По своим признакам он очень похож на договор субаренды, так, во-первых, он не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор, во-вторых, если основной договор признается недействительным, то он автоматически также считается недействительным, и наконец, в-третьих, если основной договор прекращается, то вторичный пользователь получает возможность занять место пользователя.
Представляет интерес правило о субсидиарной ответственности пользователя перед правообладателем за вред, который был ему причинен в результате действий вторичных пользователей. К примеру, если последние разгласят секрет производства (ноу-хау), который был передан им по договору коммерческой субконцессии, то ответственность они будут нести не перед пользователем, а правообладателем, даже невзирая на тот факт, что они непосредственно не состоят с ним в договорных отношениях [3. с. 41].
Форма договора коммерческой концессии должна соответствовать определенным требованиям. Во-первых, он должен быть заключен в письменной форме, во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Несоблюдение указанных требований влечет ничтожность договора.
Согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ зарегистрировать договор коммерческой концессии должен правообладатель. Это общее правило, в договоре стороны могут установить и другие условия. На правообладателе также лежат обязанности, связанные с регистрацией любых изменений договора коммерческой концессии, кроме того, он обязан будет зарегистрировать и досрочное расторжение договора коммерческой концессии (как срочного, так и бессрочного).
Договор коммерческой концессии возлагает на пользователя ряд определенных обязанностей. Речь идет об обязанностях, связанных с оплатой, обязанностях, связанных с обеспечением соответствия договорным условиям и наконец обязанностям, которые связаны с информацией.
Говоря об обязанностях пользователя по оплате, необходимо отметить, что договор коммерческой концессии может быть только возмездным и никаким иным. При этом стороны вправе самостоятельно выбирать в какой форме должно быть выплачено вознаграждение правообладателю (фиксированная сумм, разовый платеж, периодические платежи, процент от выручки, разница между оптовой ценой и ценой реализации). Стороны также могут выбрать любое сочетание различных форм оплаты, поскольку никаких ограничений на этот счет нет.
В мировой практике франчайзинга существуют общепринятые понятия, которыми обозначаются виды платежей по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Эти понятия широко используются и в российской практике отношений в сфере франчайзинга.
Первый вид платежей обозначается термином «роялти» (royalty) — что дословно означает королевские прерогативы и привилегии. Принято считать, что данный вид платежей в сфере интеллектуальной собственности впервые начали широко использовать английские монархи. Роялти представляет собой выплачиваемые периодические платежи за использование предмета лицензионного соглашения. Роялти могут быть выплачены, к примеру, в виде фиксированной суммы за использование товарного знака либо в виде ежемесячных отчислений процента от выручки [6. с. 68].
Второй вид сборов называется паушальный платеж (flat payment). Он представляет собой выплачиваемое единовременное вознаграждение за право использования предмета лицензионного соглашения. По сути, паушальный платеж является платой за приобретение лицензии [6. с. 68].
На пользователе лежит обязанность использовать полученные по договору коммерческой концессии объекты согласно предусмотренным в договоре условиям использования. Полученные объекты должны быть использованы надлежащим образом, согласно установленным параметрам и в предусмотренных договором рамках.
Пользователь обязан:
– обеспечить необходимые условия для того, чтобы его товары (услуги) либо работы по своим свойствам и характеристикам обладали тем же качеством, что и аналогичные товары (услуги), работы правообладателя;
– неукоснительно придерживаться указаний правообладателя и соблюдать его инструкции относительно обеспечения качества товаров (услуг), работ, в том числе соблюдать требования правообладателя относительно внутреннего и внешнего оформления коммерческих помещений, которые он использует в своей деятельности;
– предоставлять клиентам тот же перечень дополнительных услуг, что предоставляет правообладатель.
Иногда в договоре коммерческой концессии может быть прописано условие о том, что пользователь обязуется покупать необходимые для работы полуфабрикаты и материалы исключительно у правообладателя (например, если речь идет о сетях быстрого питания, то это как правило мясной фарш, булочки, фритюрное масло и т. п.).
Поскольку правообладатель заботится о конечном потребителе, то все эти обязанности служат гарантией того, что клиент получит от пользователя такие товары (услуги) и работы, которые по своему качеству и характеристикам ничем не будут отличаться от аналогичных товаров (услуг), работ правообладателя, или если говорить другими словами, клиент должен не заметить никакой разницы. Кроме того, в основе данных обязанностей также лежат и прагматичные соображения, поскольку клиенты не будут питаться в известном ресторане или покупать в фирменном магазине товары, если им не будет гарантировано надлежащее качество, к которому они привыкли. Необходимо также отметить, что «ненастоящие» товары (услуги) способствуют дискредитации известной торговой марки.
Пользователь также несет и определенные информационные обязанности, в частности, ему запрещается разглашать фирменные секреты, которые были получены им от правообладателя (например, ноу-хау либо другую конфиденциальную информацию).
Пользователь также должен информировать своих клиентов о том, что они имеют дело не напрямую с правообладателем, а с компанией, которая работает по договору коммерческой концессии и использует товарный знак, коммерческое обозначение либо другое средство индивидуализации известной компании.
С одной стороны, суть договора коммерческой концессии заключается в том, чтобы пользователь предлагал на местном рынке такие товары (услуги), которые бы практически ничем не отличались от аналогичных предложений правообладателя. Однако, с другой стороны, пользователю не разрешается полностью «притворяться» правообладателем. Поэтому в соответствии со ст. 1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) о своем статусе наиболее доступным и приемлемым для них способом. Обычно на практике это выражается в том, что на в помещении магазина либо в ресторане пользователя размещается не слишком заметная информация на стенде [7. с. 48].
Законодатель возложил ряд обязанностей и на правообладателя. Правообладатель, во-первых, обязан передать пользователю необходимую документацию и информацию, а во-вторых, как уже упоминалось, осуществить государственную регистрацию договора коммерческой концессии. Помимо этого, правообладатель также должен:
– дать подробные инструкции пользователю и его работникам по вопросам, касающимся реализации прав, которые были переданы пользователю;
– оказывать пользователю непрерывную помощь и содействие (консультативное, техническое) в обучении и повышении квалификации его работников;
– осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), которые производит, оказывает либо выполняет пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии.
Необходимо отметить, что осуществление контроля является не просто правом правообладателя, а его прямой обязанностью. Если последний этой обязанностью пренебрегает, то это чревато наступлением для него негативных последствий, поскольку правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых, выполняемых или оказываемых им по договору коммерческой концессии.
В том случае если правообладатель не просто разрешил пользователю распространять свою продукцию, но и доверил ее изготовление, то тогда он еще больше заинтересован в осуществлении жесткого контроля над ее качеством. Правообладатель несет солидарную с пользователем ответственность по требованиям, которые предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя.
Договором коммерческой концессии могут устанавливаться особые положения, которые ограничивают права сторон. Эти ограничения будут иметь силу, поскольку они непосредственно разрешены законом. В ст. 1033 ГК РФ перечень возможных ограничений не установлен, но в данной норме приведено нескольких их примеров. Данные обязательства в основном преследуют цель обеспечить исключительность положения пользователя на какой-либо конкретной территории и исключить конкуренцию между ним и правообладателем на этой территории. К примеру, договором могут быть предусмотрены ограничения, согласно которым лишь пользователю позволяется работать в каком-либо городе под коммерческим обозначением правообладателя. Более того, в договоре даже может быть прописано условие о том, что правообладателю запрещается заниматься в этом же городе той же самой деятельностью.
В договоре коммерческой концессии стороны могут установить ограничение о том, что правообладатель не будет предоставлять иным лицам такие же комплексы исключительных прав для их использования на территории, которая закрепляется за пользователем. Стороны также могут включить в договор ограничение, обязывающее правообладателя воздержаться от ведения такой же деятельности на территории пользователя [5. с. 369–370].
В договоре коммерческой концессии стороны могут согласовать условия о месторасположении коммерческих помещений пользователя, которые будут использоваться последним при реализации предоставленных ему по договору исключительных прав. Стороны также могут согласовать вопросы, связанные с их внутренним и внешним оформлением (как правило, все помещения оформляются в фирменном стиле правообладателя).
Необходимо отметить, что возможности сторон по установлению ограничений отнюдь не являются безграничными. Кроме того, договорные ограничения не должны противоречить нормам антимонопольного законодательства, иначе антимонопольный орган либо другое заинтересованное лицо могут выдвинуть требования о признании их недействительными. Правообладатель не может навязывать пользователю ограничения, связанные с ценообразованием или если говорить другими словами с тем, какую цену на продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг ему необходимо выставить. Пользователь должен обладать свободой в вопросах ценообразования, поэтому единственное, что имеет право сделать правообладатель, это дать свои рекомендации относительно политики ценообразования (именно поэтому на товарах так часто можно встретить такие надписи как: «рекомендуемая цена» и «рекомендуемая розничная цена»), при этом пользователь не обязательно должен им следовать [4, с. 71].
Правообладатель не может навязывать пользователю условия, которые каким-либо образом дискриминируют те или иные категории клиентов. Такие условия являются заведомо ничтожными. Кроме того, правообладатель не может выдвинуть пользователю условие о том, чтобы он продавал товары (оказывал услуги, выполнял работы) лишь определенной категории покупателей (заказчикам) или только покупателям (заказчикам), которые проживают на определенной территории, которая прописана в договоре коммерческой концессии. Запрет на введение подобных ограничений призван исключить возможность появления магазинов «только для коренных москвичей» либо ресторанов «только для белых».
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 27.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
- Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2019. — 980 с.
- Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. — 790 с.
- Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения. — М.: Юстицинформ. — 2017. — 310 с.
- Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право. М.: Проспект, 2018. Т 3. — 927 с.
- Сосна С. А., Васильева Е. Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2017. — 375 с.
- Юрицин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования. — М.: Юрлитинформ. — 2018. — 264 с.
