В данной статье автор исследует проблему навязчивости рекламы в сети Интернет, которая вопреки Федеральному закону «О рекламе», на сегодняшний день не теряет своей актуальности. Также в статье делается анализ исследуемой судебной практики, на основании которой автор предлагает российскому государству оптимизировать либо создать совершенно новую структуру, которая возьмет на себя большую часть полномочий в сфере регулирования вопросов рекламы.
Ключевые слова: навязчивая реклама, интернет, ненадлежащая реклама, спам-рассылка.
In this article, the author explores the problem of the compulsion of advertising on the Internet, which, contrary to the Federal Law «On Advertising», does not lose its relevance today. The article also analyzes the case law under study, on the basis of which the author suggests that the Russian state optimize or create a completely new structure that will take over most of the powers in the field of regulation of advertising issues.
Key words: advertising, internet, inappropriate advertising, spam mailing.
В связи со стремительной тенденцией развития сети интернет и различного рода социальных сетей (Вконтакте, Инстаграм и др.), онлайн-сервисов и веб-страниц, довольно часто нам приходится сталкиваться с навязчивостью рекламы (далее — спам-рассылка). Причем, чем больше развивается прогресс информационных систем, тем больше рекламы появляется в Интернете.
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — ФЗ «О рекламе») направлен на разрешение ряда накопившихся проблем в рекламной индустрии и на совершенствование правового регулирования отношений в области рекламной деятельности. Данный документ регламентирует общие требования, предъявляемые к рекламе, способы ее распространения, ограничивает рекламу отдельных видов товаров, а также определяет основы саморегулирования и государственного контроля за методами ведения рекламного бизнеса в целях недопущения использования общественно неприемлемых технологий и предотвращения негативного влияния рекламы отдельных видов товаров на детей и молодежь [1].
Из анализа содержания ФЗ «О рекламе» [1] и Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — ФЗ «О связи») [2] следует, что спам-рассылка по своему содержанию допускается лишь в случае предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Однако ФЗ «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 ФЗ «О связи» [2].
Кодекс об административных правонарушениях РФ (далее — КоАП РФ), а именно ст. 14.3, предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе [3]. Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 10 декабря 2013 г. по делу № А53–17446/2013 пояснил, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок в электронном виде пользователям (распространение спама) является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ, и признал, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ [7].
В ФЗ «О рекламе» не дается определения спам-рассылки. В связи с чем, следует обратиться к п.2 Постановления Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи», в котором дается определение спама, а именно — спам — телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя [8].
Исходя из вышеназванного определения можно выделить следующие признаки спам-рассылки: предназначенность неопределенному кругу лиц, отсутствие предварительного согласия пользователя, невозможность определения отправителя сообщения.
Чаще всего спам-рассылку можно получить в сети интернет (например, посредством электронной почты или на веб-странице). Вместе с тем, по нашему мнению, более острым стоит вопрос о правомерности такой рассылки. В ходе изучения судебной практики по данному вопросу, следует отметить, что в большинстве случаев спам-рассылка признавалась судами незаконной.
Так, в своем решении от 1 ноября 2019 г. по делу № А60–49701/2019 Арбитражный суд Свердловской области определил следующее. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания от 07.08.2019, которым ООО «СМС-ЦЕНТР» признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 150000 руб. Не согласившись с названным постановлением, ООО «СМС-ЦЕНТР» обратилось в суд с настоящим заявлением. Суд установил, что 01.02.2019 в 13:00 на абонентский номер гражданина поступило сообщение рекламного смс-сообщения от адресата «INFORM» следующего содержания: «Скидки продолжаются! 15 % на любой ремонт и обслуживание вашего автомобиля KIA, HYUNDAY, FIAT, RENAULT, PEUGEOT, CITROEN. Звоните, 379–45–00! Приезжайте на Космонавтов 11Д!», согласие на получение которого, заявитель не давал.
Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также — рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи).
Исследовав материалы дела, было установлено, что между Оператором связи ООО «Екатеринбург-2000» (Оператор) и ООО «СМС-центр» (Заказчик) был заключен договор, однако данный договор не содержал положения о спам-рассылке. В связи с этим, суд пришел к выводу, что постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области является законным, обоснованным и отмене не подлежит [4].
Аналогичный вывод также был сделан в решении Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2015 года по делу № А40–13081/2015, а так же в решении Арбитражного суда Тюменской области от 18 апреля 2015 года по делу № А70–14637/2014 [5,6].
Следует отметить, что полностью исключить рекламу из своей жизни просто невозможно, ведь не вся реклама является навязчивой. Однако, большинство рекламных роликов и объявлений являются таковыми. В последнее время навязчивой рекламы стало слишком много, настолько, что жаловаться на недобросовестных распространителей приходится чуть ли не каждый раз, когда мы заходим в сеть. Впрочем, на данный момент дела обстоят так, что даже приходя домой, на ручке входной двери мы можем обнаружить кучу буклетов (например, заказ еды на вынос, провайдеров мтс, дом.ру и т. д.). Стоит отметить, что такая реклама становится настоящей панацеей, поскольку мы видим ее чуть ли не каждую неделю, а в интернете ежедневно. Такая реклама начинает вызывать определенный негатив не только к самому содержанию информации, но и к ее распространителю, поскольку отказаться от просмотра рекламного ролика мы не можем. Как бы мы не старались предотвратить распространение рекламного контента в сети, зачастую, это не удается. С развитием общества, развивается и рекламная индустрия.
Возможно, найдутся люди, которые скажут, что навязчивая реклама – это не так уж и плохо. Однако, такая навязчивая и агрессивная реклама может нанести непоправимый ущерб психологическому здоровью человека. Несмотря на то, на законодательном уровне запрещается распространение спам-рекламы, данное постановление игнорируется со стороны правонарушителей. Такое игнорирование происходит из-за отсутствия должного регулирования со стороны контролирующего органа, которым на данный момент является Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Однако, как показывает практика, должный надзор за ведением торговли и размещением рекламных материалов в сети интернет не осуществляется, в результате чего в настоящее время рекламе в интернете присущи признаки «вседозволенности» [9, C.102]. Таким образом, в интернет-пространстве рекламируются часто некачественные товары, нарушаются многочисленные законодательно закрепленные требования к рекламе.
Несмотря на тот факт, что в таких случаях можно подать частную жалобу, как показывает практика, такая реклама может вполне появиться на другой веб-странице. Таким образом, с развитием современных технологий, увеличивается и количество навязчивой, нежелательной рекламы.
К сожалению, в законодательстве Российской Федерации пока отсутствует подробное правовое регулирование рекламы в сети интернет. Само понятие «спама» появилось только в Постановлении Правительства РФ № 575 «Правила оказания телематических услуг связи», хотя основным законом, который регулирует рекламную деятельность в РФ является ФЗ «О рекламе». На данный момент, действующий ФЗ «О рекламе» и КоАП РФ в полной мере не могут обеспечить полноценную защиту граждан, а также юридических лиц от нарушений их законных прав и интересов в сфере рекламы.
Именно из-за таких нюансов, в правоприменительной практике часто возникают сложности с такими моментами, как: идентификация правонарушителя; сложности в фиксации нарушений законодательства о рекламе; сложность доказывания самого факта правонарушения; отсутствие территориальных границ действия сети; как правило, отсутствие временных рамок функционирования сети; и др. что, в свою очередь, создает различного рода проблемы [9, С.102–103].
Следует отметить и то, что предусмотренное ФЗ «О рекламе» предварительное согласие абонента или адресата на получение рекламы не означает, что последний будет защищён от спама, то есть от навязывания рекламы рекламораспространителем. Пользователь может подписаться на получение ориентированной рекламной рассылки и всё равно столкнуться с избыточной рекламой [11, С. 52].
По мнению известного в России специалиста в области информационного права В. Наумова, применить закон «О рекламе» в существующей редакции будет сложно и по другим причинам. Так, он не рассчитан на жесткую идентификацию рекламораспространителя, не обеспечивает заинтересованных лиц возможностью оперативно получать достоверные доказательства в связи с действиями спаммеров [12].
Отсутствие нормативных правовых актов, регулирующих непосредственно отношения в сети Интернет, как и возможность их эффективного применения, уже сейчас оказывает негативное влияние на развитие общественных отношений (например, в области авторских и (или) смежных прав, персональных данных, интернет-торговли, информационной безопасности и др.) [10, С. 67–75].
Иногда нам кажется, что справиться с таким потоком рекламы просто невозможно, нереально. На самом деле, если продумать действенный механизм борьбы с навязчивой рекламой, то можно в разы упростить жизнь тех, кто так от нее страдает, зачастую это обычные люди, которые зашли в интернет, чтобы почитать любимую книгу или посмотреть полезную информацию. Тем не менее, если на законодательном уровне удастся продумать до мелочей, до оптимизации определенную структуру, которая возьмет на себя большую часть полномочий в сфере регулирования вопросов рекламы, нам удастся предотвратить огромное количество правонарушений, совершаемых в сети интернет.
На наш взгляд для борьбы со спамом следует, прежде всего, осуществить следующее:
– во-первых, определить на уровне федерального закона, что представляет собой спам (навязчивая реклама);
– во-вторых, следует внести изменения в ФЗ «О рекламе», а именно, следует добавить целую главу, регламентирующую рекламную деятельность в сети Интернет;
– в-третьих, в связи с тем, что действующие на данный момент нормы законов в полной мере не могут обеспечить полноценную защиту граждан, а также юридических лиц от нарушений их законных прав и интересов в сфере рекламы, предлагаем внести изменения в ГК РФ и УК РФ, касаемо нарушений законодательства о рекламе. Поскольку введение гражданско-правовой или уголовно-правовой ответственности поможет уменьшить объём навязываемой рекламы;
– в-четвертых, предлагаем пересмотреть полномочия ФАС РФ в сфере регулирования рекламной деятельности, либо создать совершенно новую структуру, которая будет отслеживать весь поток рекламной деятельности.
Таким образом, для эффективной борьбы со спамом необходим федеральный закон, содержащий надлежащее определение спама и предусматривающий возможность привлечения спамеров к ответственности, а также внесение соответствующих изменений в ГК РФ, УК РФ. Также важно создать структуру, которая будет более качественно отслеживать процессы, происходящие в сфере рекламной деятельности.
Литература:
- О рекламе: федер. закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232;
- О связи: федер. закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 07.04.2020) // Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 28. — Ст. 2895;
- Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации [Электронный ресурс]: [закон принят гос. думой РФ 20.12.2001 г., в ред. от 04.02.2019] — Режим доступа: [КонсультантПлюс]. — Загл. с экрана;
- Решение Арбитражного суда Свердловской области от 1 ноября 2019 года по делу № А60–49701/2019 [Электронный ресурс] — режим доступа: [https://sudact.ru/];
- Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2015 года по делу № А40–13081/2015 [Электронный ресурс] — режим доступа: [https://sudact.ru/];
- Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18 апреля 2015 года по делу № А70–14637/2014[Электронный ресурс] — режим доступа: [https://sudact.ru/];
- Постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда г. Ростов-на-Дону от 10 декабря 2013 года по делу № А53–17446/2013 [Электронный ресурс] — режим доступа: [https://sudact.ru/];
- Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи: постановления Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575 в ред. от 25.10.2017 // Собрание законодательства РФ. — 2007. — № 38. — Ст. 4552;
- Кодочигова Н. Н. Реклама, распространяемая в сети Интернет: актуальные проблемы правового регулирования // Молодой ученый. 2019. № 43 (281) С.102–103;
- Микаева А. С. Проблемы правового регулирования в сети Интернет и их причины // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 9 (70). С. 67–75;
- Очередько В. П., Сафаров Р. А. // Проблемы формирования правовых основ борьбы со спамом в Российской Федерации //
- Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. № 1 (27). С. 51–55;
- Спам и закон // интернет-проект Securelist.com. 2006. 27 июля. URL: http://www.- securelist.com.
