В настоящее время в хозяйственном обороте России немаловажное значение приобрёл малый и средний бизнес. Однако, при этом, возникает целый ряд проблем, от решения которых зависит стабильное развитие бизнеса в стране на современном этапе. Наиболее сложными из них являются: необходимость расширения рынка сбыта для реализации продукции, произведенной одной фирмой, освоение новых экономических зон и территорий; потребность привлечения специалистов в дилерскую сеть крупных фирм; сложность взаимодействия предприятий малого и крупного бизнеса; снижение эффективности и сокращение срока работы предприятий малого бизнеса. Для решения перечисленных проблем необходимы новые экономико-правовые механизмы. Одним из таких механизмов, является коммерческая концессия.
Коммерческая концессия – сложное общественно-экономическое и правовое явление. Исследование его правовой природы во многом облегчит понимание этого правового института.
Вопрос о правовой природе договора коммерческой концессии и его отграничении от других видов договоров является спорным, вызывая ряд дискуссий. Основными критериями, на которые следует опираться при рассмотрении проблемы правовой природы договора коммерческой концессии, являются, прежде всего, возникновение и развитие (генезис) данного договора, его место в системе гражданско-правовых договоров, а главное предмет договора.
Термин "концессия" является заимствованным из иностранного языка. В переводе на русский язык с латыни concessio - разрешение, уступка [1, c. 316].
Слово «концессия» в русском языке обозначает договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой на эксплуатацию промышленных предприятий, земельных и других угодий [2, c. 447].
Слово «коммерческий» имеет латинское происхождение и переводится как торговый [3, c. 438]; слово «концессия» в переводе с латинского представляет собой разрешение, уступку. Следовательно, при буквальном переводе термин «коммерческая концессия» означает торговое разрешение.
Вместе с тем, однозначно ответить на вопрос что же такое концессия, невозможно, поскольку на протяжении довольно длительного времени концессией охватывались самые разнообразные юридические конструкции.
Во-первых, под концессией понималось разрешение на занятие определенной деятельностью.
Во-вторых, концессия может выступать в качестве разрешения, выдаваемого частному лицу (физическому либо юридическому), заниматься деятельностью, осуществляемой, по общему правилу, государством. Иными словами, при такого рода концессии власти делегируют свои полномочия – передают частным лицам право осуществлять публичные функции.
До принятия Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведённой в результате использования этого имущества. При этом под концессионным договором обычно подразумевается договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. Сейчас такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции».
Однако в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (Федеральный закон "О концессионных соглашениях", Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции")[4]. Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.
Помимо этого, существовало определение концессии, закрепленное в статье 37 «Договор концессии участка лесного фонда», Лесного кодекса Российской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ44 (на данный момент, статья утратила силу – прим. авт.). По договору концессии участка лесного фонда одна сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от одного года до девяносто девяти лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами, на соответствующем участке лесного фонда.
Действуя по аналогии с опытом зарубежных стран, и исходя из общей концепции рыночной экономики, в отечественное законодательство были введены новые нормы о целом ряде не типичных для российской правовой системы институтов, одним из которых является коммерческая концессия. Гражданское законодательство Российской Федерации до сравнительно недавнего времени не было знакомо с институтом коммерческой концессии. Впервые соответствующий договор нашел свое отражение в части второй ГК РФ в главе 54.
В России отношения, основанные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное регулирование, фактически прежде, чем соответствующие отношения получили достаточное развитие на практике. Причем, нормативное регулирование, непосредственно на уровне кодифицированного источника. С закреплением в ГК РФ правовых норм о договоре коммерческой концессии российское гражданское право получило новый правовой институт, тем самым, развиваясь и модернизируясь, а отечественная экономика получила новый способ осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, сложилась ситуация при которой развитие права опережает развитие реальных экономических отношений в стране. Однако в большинстве зарубежных стран наблюдается обратный процесс: сначала возникли экономические отношения, а затем последовало их законодательное регулирование. В зарубежной практике, отношения коммерческой концессии и франчайзинга первоначально возникли естественным путем в экономике и только затем получили свое выражение в источниках права. Поэтому, можно утверждать, что появление в особенной части ГК РФ норм о коммерческой концессии - неординарное явление.
При разработке ГК РФ, в частности, закреплении главы 54 под названием «Коммерческая концессия», законодатель максимально адаптировал для существующих в России условий терминологию, которая описывает подобные франчайзингу отношения. В том виде, который закреплен в ГК РФ, институт коммерческой концессии имеет много общего с франчайзингом – общественно-экономическим и правовым явлением, возникшем в англо-американской правовой системе и приспособленного к структуре российского гражданского законодательства.
Франчайзинг как способ предпринимательской деятельности, возникнув в одной правовой системе, получает правовое закрепление в гражданском праве страны, относящейся к романо-германской правовой системе в форме коммерческой концессии. Таким образом, происходит нормативное урегулирование нового способа предпринимательской деятельности с точки зрения принципов другой правовой системы.
Гражданское право России складывалось на протяжении столетий и уже давно превратилось из конгломерата разнородных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми понятиями и терминологией... Правовые институты и понятия, если они взяты из другой системы гражданского права, либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще [5, c.27].
Появление норм о договоре коммерческой концессии в ГК РФ является серьезным шагом на пути развития законодательства об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: договор коммерческой концессии - один из первых договоров, который в рамках общей и особенной частей Гражданского кодекса устанавливает правила оборота исключительных прав.
Достаточным основанием отнести договор коммерческой концессии к родовой группе договоров об оказании услуг является помещение норм регулирующих данные отношения в той части ГК РФ, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг. Необходимым критерием для этого является нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель.
Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, поскольку условие о предмете является существенным условием. Под предметом договора в юридической литературе, как правило, понимают тот материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. Та или иная специфика предмета договора порождает особенности его правового регулирования.
Исходя из легального определения договора, содержащегося в гл. 54 ГК, предмет договора коммерческой концессии заключается в предоставлении правообладателем пользователю на возмездной основе права использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау)[6].
Предмет договора коммерческой концессии — исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т. д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК) и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг) [7, c. 734].
Однако, не всегда можно однозначно определить предмет договора. При этом, возникает проблема, столкнуться с определённого рода, трудностями. Что касается предмета договора, то здесь проблема заключается прежде всего в том, что в законодательстве отсутствует определение предмета договора и не всегда четко формулируется норма относительно того, какие условия, входящие в содержание предмета договора, должны быть согласованы сторонами. Иногда законодатель наряду с понятием предмета договора использует понятие «объект», при этом не уточняя, идет ли речь об объекте договора или обязательства, при этом иногда термины «объект» и «предмет» отождествляются [8, c. 246].
По мнению автора, необходимо различать такие категории, как предмет и объект договора коммерческой концессии. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности, рассматривают как объект договора коммерческой концессии [9, c. 972].
Вопросы, связанные с определением предмета договора, вынуждена разрешать теория гражданского права. Но и в теории не существует единого мнения по этим вопросам. В результате, основная трудность заключения договора сводится именно к тому, чтобы не допустить ошибок в формулировании основного из существенных условий — условия о предмете, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли можно восполнить положением закона.
Теоретическая конструкция «договор—правоотношение», позволяет сделать достаточно понятный и емкий вывод, который представляется весьма полезным для практики составления договоров. Под предметом всякого гражданско-правового договора, предлагается понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона или обязанные стороны. При этом, возникает комбинирование единого правового феномена из договора как сделки (правоустанавливающего юридического факта) и порождаемого ею правоотношения (обязательства). Можно было бы при этом отметить явную «глобализацию» самого понятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства. Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора — срок, место, способ совершения действия. Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны.
В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается. Вместе с тем предмет договора во всяком случае должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого.
Объект договора – это то материальное благо (комплекс исключительных прав), на которое направлено само действие обязанного субъекта. В рамках договора, в составе комплекса, как единого объекта, могут быть переданы, для использования в предпринимательской деятельности пользователя, следующие объекты исключительных прав:
1) Право на товарный знак, знак обслуживания. В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон N 3520-1) «товарный знак» и «знак обслуживания» - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.
Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. Регистрация товарного знака производится Государственным патентным ведомством РФ - Роспатентом.
Статья 26 Закона N 3520-1 определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, в который должны быть включены условия о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и при этом лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением данного условия.
Согласно ст. 27 Закона N 3520-1 договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными;
2) Права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау). Коммерческое обозначение - это применяемое бизнесменом общеизвестное незарегистрированное наименование. Охрана коммерческого обозначения российским законодательством до сих пор не регламентирована.
Использование принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации, а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Такая информация не подлежит какой-либо специальной государственной регистрации и охраняется на основе договора, который пользователь заключает с правообладателем.
Кроме того, договором предусмотрена возможность передавать в пользование в составе комплекса исключительных прав, следующие права: на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных. Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на товарный знак, знак обслуживания и на указанные выше объекты, утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64.
Охрана права на изобретение, полезную модель, промышленный образец установлена Патентным Законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (ред. от 2 февраля 2006 г.).
Для того, чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объект договора. Таким объектом в договоре коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а действием — предоставление этого комплекса на время для использования в предпринимательской деятельности, которое, по сути, и есть разрешение (лицензия) на использование комплекса этих прав.
В конечном итоге представляется, что предмет договора - это правовой результат, который хотели бы получить стороны, заключающийся в совершении определённых действий, которые должны осуществить стороны по поводу объекта договора.
Таким образом, предмет договора коммерческой концессии составляют:
1. Комплекс исключительных прав, включающий в себя закрепленные за правообладателем средства индивидуализации (право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение), охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), не подлежащую какой-либо специальной государственной регистрации (статья 139 ГК РФ), а также его деловую репутацию и коммерческий опыт, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности;
2. Предоставление правообладателем пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в предпринимательской деятельности пользователя;
3. Договор коммерческой концессии предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Однако, это условие не считается обязательным в зависимости от усмотрения сторон (пункт 2 статьи 1031 ГК РФ).
Обязательной составной частью условия о предмете договора в соответствии с пунктом 1 статьи 1031 ГК РФ является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.
Договор коммерческой концессии обладает рядом специфичных признаков, отличающих его от иных видов договоров, используемых в предпринимательской деятельности. Прежде всего, предметом договора коммерческой концессии являются действия сторон по поводу комплекса исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю на определенной договором территории монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя.
Исключительные права по рассматриваемому договору связаны с объектами промышленной собственности, которые используются в предпринимательской деятельности. В соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883г., ратифицированной СССР в 1968г., к объектам промышленной собственности относятся такие объекты, как коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания.
Вместе с тем, необходимо выделить такие объекты исключительных прав, как запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, объекты, охраняемые авторским правом, а также охраняемая законом информация - коммерческая или служебная информация, без использования которых, невозможно правомерное осуществление предпринимательской деятельности в связи с производством товаров, работ или оказанием услуг, тождественным товарам, работам или услугам правообладателя.
Все эти объекты исключительных прав объединены в пакет или комплекс. При этом, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии, является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Специфика объекта (исключительные права) отличает договор коммерческой концессии от всякого иного договора, относящегося к категории договоров, направленных на передачу имущества, а комплексный характер исключительных прав - от лицензионных договоров.
Определённой спецификой обладает субъектный состав исследуемых договоров. Стороны договора – правообладатель и пользователь, должны иметь предпринимательский статус: юридические лица, в том числе иностранные - статус коммерческой организации, физические - статус индивидуального предпринимателя. Эта особенность субъектного состава обусловлена тем, что указанный комплекс исключительных прав используется в предпринимательской деятельности, основной целью которой является извлечение прибыли. Вместе с тем, такая особенность субъектного состава договора коммерческой концессии отличает его от всех иных гражданско-правовых договоров, регулируемых Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе и тех из них, которые используются в основном в предпринимательской деятельности.
В рамках договора коммерческой концессии предоставляется лишь возможность использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи пользователю. Это обусловлено тем, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, как правило, не имеют вещественного характера. Данная особенность отличает договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности, по которому вместе с передачей патента передаются и все исключительные права патентообладателя [10, c. 615].
Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Цель коммерческой концессии — содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем [11, c. 732].
Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность продавать через пользователя новые партии товаров. Создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, способствует расширению рынка их сбыта и позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка.
Значительной спецификой обладает содержание договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. В частности, правообладатель, предоставляя пользователю право на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).
Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
Данное обстоятельство объясняется целями заключения договора коммерческой концессии: созданием или расширением товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя, а также тем, что пользователь является лишь звеном в такой сети правообладателя.
Вместе с тем, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя.
При этом, между правообладателем и пользователем складываются особые взаимоотношения. Пользователь является (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя. Поэтому, в некоторых случаях, возникает необходимость устанавливать специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.
Кроме того, ещё одной особенностью является то, что договор коммерческой концессии подлежит регистрации (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Ее проводит федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если франчайзером по соглашению выступает иностранная фирма, то такой договор регистрируется пользователем.
Выплаты вознаграждения по договору франчайзинга стороне-правообладателю могут быть в форме фиксированных разовых платежей или периодических выплат (роялти). Сумму платежей можно установить в виде отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзером для перепродажи, или в любой другой форме, указанной в договоре (ст. 1030 ГК РФ).
Отмеченные договорные условия продиктованы целями заключения договора коммерческой концессии, суть которых в создании или расширении товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя, а также вызваны тем, что пользователь, исходя из экономических интересов участников данных правоотношений, является лишь звеном в такой сети правообладателя.
Перечисленные выше отличительные особенности, позволяют выделить договор коммерческой концессии из числа, в чём-то схожих с ним, по ряду признаков, договоров, и рассматривать его как самостоятельный гражданско-правовой договор.
По существу, на сегодняшний день, договор коммерческой концессии еще не в полной мере вошел не только в хозяйственную практику России, но и в регламентирующие её нормативные акты. Это связано, прежде всего, со слабым развитием малого и среднего бизнеса в России. На данном этапе существует большое количество нормативно-правовых актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность. Однако законодательного укрепления коммерческих начал развития малого бизнеса, несмотря на положительный эффект, связанный с принятием данных нормативных документов, оказалось недостаточно для решения проблемы становления и развития малого бизнеса и его адаптации к развивающимся рыночным отношениям. А между тем, именно в этой области предпринимательской деятельности возникают наиболее благоприятные условия для развития рассматриваемых отношений.
Литература
[1] Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 1998.
[2] Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. Под ред. проф. Л.И. Скворцова. - 26-е изд., испр. и доп. - М.: ООО «Издательство Оникс»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2009.
[3] Ожегов С.И. Там же.
[4] Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (с изм. и доп. от 7 января 1999 г., 18 июня 2001 г., 6 июня 2003 г., 29 июня, 29 декабря 2004 г.
[5] Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Международная научно-практическая конференция «Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. - М., 1994.
[6] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая, вторая, третья и четвёртая. – М.: Проспект, 2008. (с изм. и доп. от 24 апреля 2008г.).
[7] Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. — 4-е изд., перераб. и доп. / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев, и др.; Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
[8] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. — М.: ИКЦ «Академкнига» 2005г.
[9] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М.: Статут. 2002.
[10] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.
[11] Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. — 4-е изд., перераб. и доп. / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев, и др.; Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
