В дореволюционной России идеи судейского правотворчества также не остались без внимания исследователей-юристов.
Хотя их подходы к решению данной проблемы были разнообразны, но центральное место занимали вопросы определения понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права.
Часть теоретиков права определяли судебную практику», как правило, созданное судом при постановлении им решений по определенным случаям». Судебная практика соотносилась с правовым обычаем, который «рассматривался в виде правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом». Другими авторами судебная практика определялась как общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области.
Иные авторы рассматривали судебную практику как частную форму обычного права.
Сравнивая судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов, указывал на такие ее отличительные особенности, как:
– выражение содержащихся в судебной практике юридических норм " не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»,
– отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»,
– создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»,
– обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентичной формой выражения — подлинными судебными решениями»,
– возникновение судебной практики в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»,
– наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы».
Н. М. Коркунов в своих работах подчеркивал, что судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы — «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений».
О существовании и использовании судебной практики в качестве источника права в истории дореволюционной России может свидетельствовать период в развитии правовой и судебной системы после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и других реформ.
До проведения судебной реформы суды применяли законы по их точному и буквальному смыслу, не допуская каких-либо толкований. В этот исторический период никаких иных форм права, кроме закона, не использовалось.
Анализ правовых систем Европы в ходе подготовке к судебной реформе привели отечественных юристов к выводу о том, что судебная практика является древнейшим и самостоятельным источником права, но с определенными оговорками. По этому поводу Коркунов Н. М. заметил, что «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». «Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях».
Признание судебной практики в качестве одного из источников российского права получило поддержку со стороны многих ведущих теоретиков права.
Наиболее типичными и распространенными примерами в пользу вывода о существовании судебной практики как источника российского права в пореформенный период служили ссылки на некоторые законодательные положения, содержащиеся, например, в Уставе уголовного судопроизводства (1864 г.) и в Уставе гражданского судопроизводства (1964 г.).
Период после судебной реформы 1864 года можно смело назвать временем появления судебного прецедента как источника права в России. Победоносцев К. П. так высказывался о том периоде судебного прецедента: «Дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, должен был предоставить дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха». Принятие «Судебных Уставов Александра Второго» провозгласило принцип независимости судей и отделило их от исполнительной власти, тем самым дав определенную свободу при принятии решений.
Иные, сходные с Уставами, законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности, или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу, свидетельствуют о придании судам роли правоприменителя с правом создания ими новых законодательный положений.
Эта ситуация стала предметом споров в среде практикующих юристов и теоретиков права, но все сошлись во мнении о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой.
С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического освоения российским Судом наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права также функции создателя новых правовых норм.
В советский период прецедент имел место быть, несмотря на политику государства в то время. Декрет о суде № 3 (июль 1918 года) дал право местным народным судам при назначении наказаний руководствоваться своей «социалистической совестью». По мнению Победоносцева К. П., прецедент не рассматривался как источник права в советском государстве, вследствие чего приводились следующие аргументы: «а) разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможный судебный произвол в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрыв или же, по меньшей мере, ослабление правотворческой деятельности законодательных органов».
Но значительная часть советских юристов рассматривали судебную практику и обычаи как источники советского права. Следуя традициям романо-германской правовой семьи, они допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире — хотя и явочным порядком — применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали действующие нормы законодательства.
Отношение к судебному прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает радикально меняться в направлении признания за ним возможности выступать в качестве источника российского права. Главным образом этому способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, а также изменение отношения к судебному прецеденту со стороны отечественных ученых-юристов и практиков, которые все больше становятся на позиции признания за судебным прецедентом возможности выступать в качестве источника права в условиях российской правовой системы.
В современной России конституционное правосудие традиционно связывается с деятельностью Конституционного Суда, созданного в 1991 году. Его предшественником считается Комитет конституционного надзора СССР, существовавший с 1989 года до распада СССР. Комитет являлся органом, вердикты которого не носили обязательный характер, а имели рекомендательное значение и выносились в форме заключений по проектам законов, указов, постановлений и иных нормативных актов. Конституционный Суд, пришедший на смену Комитета, был наделен широким кругом полномочий в области конституционного контроля, ему была отведена особая роль в сохранении конституционного строя, обеспечении прав и свобод граждан, целостности России, а также обеспечении нормальных взаимоотношений между федеральными и региональными органами государственной власти.
Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Предоставленные Конституционному Суду полномочия осуществляются в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории страны.
Разрешая дела в пределах своей компетенции, принимая решения, которые обязательны на всей территории Российской Федерации для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций должностных лиц, граждан и их объединений, Конституционный Суд РФ выполняет тем самым свою конституционную обязанность — обеспечение законности в Российской Федерации.
Современные авторы, давая определение судебного прецедента, как правило, придерживаются позиции дореволюционных исследователей и рассматривают его с точки зрения широкого подхода. Так, М. Н. Марченко под судебным прецедентом понимает общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов. П. А. Гук на основе изучения признаков судебного прецедента предложил следующее его определение: «Судебный прецедент — это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем». Вместе с тем, некоторые современные авторы понимают судебный прецедент исключительно в узком смысле. А. В. Поляков, например, понимает под судебным прецедентом «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащее сформулированное судом правило интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел».
В современной российской правовой системе уже давно сложились условия для официального признания судебного прецедента в качестве источника права. Такое признание позволит наиболее оперативно восполнять пробелы правового регулирования, совершенствовать правовые механизмы защиты прав и свобод человека, обеспечить стабильность правоприменения, что, кроме того, будет способствовать реализации принципа равенства всех перед законом и судом, а также формированию правовой государственности в России.
Литература:
- Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Учебное пособие. М. 1995
- Малышев Н. Курс общего гражданского права России. СПб, 1978
- Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб, 2004
- Марченко М. Н. Источники права.М,2008
- Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. — М.: Юрлитинформ, 2009.
