Проблема соотношения частно-правового и публичного регулирования в договоре управления многоквартирным домом

В данной статье рассмотрены проблемы соотношение частно-правовых и публично правовых методов регулирования в сфере управления многоквартирными домами. В качестве основного критерия анализа использован интерес, для выявления не только с целью разделение права на частное и публичное, но и выявлении мотива приведшего закономерно к такому способу регулирования отношений. В процессе толкования с помощью различных методов (лингвистического и юридического анализа) статей Жилищного кодекса Российской Федерации, выявлен и обоснован превалирующий характер публично-правового метода регулирования в сфере управления многоквартирными домами над частно-правовым. На основе проведенного исследования автором предлагается, убрать максимально полно публично-правовое начало из рассматриваемой договорной сферы и использовать его на основе законодательных презумпций достигая основного идеального принципа права как простоты и ясности законодательных установлений.

Ключевые слова: интерес, частно-правовой, публично-правовой.

 

This article deals with the problems of private and public relation techniques of legal regulation in the sphere of management of apartment buildings. The main criterion used in the analysis of interest to identify not only with the purpose of separation of the right to private and public, but also to identify the motives which led naturally to such a method for regulating relations. In the process of interpretation by various methods (linguistic and legal analysis) articles of the Housing Code of the Russian Federation, established and developed the prevailing character of public legal method of regulation in the field of management of apartment buildings on private law. On the basis of the research the author proposes to remove the fullest public law from the beginning of the considered contractual sphere and use it on the basis of legal presumptions reaching the main principle of law as an ideal of simplicity and clarity of legislative enactments.

Keywords: legal interest in private law, public law.

 

Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью более глубокого понимания правового регулирования, которое в настоящее время используется в сфере управления многоквартирными домами. Подобного рода понимание и осознание невозможно без глубокого теоретического осмысления происходящих в обществе процессов, так как практически каждого без исключения данный вопрос, так или иначе, касается.

За последние 20 лет в обществе появились принципиально новые экономические отношения. Предполагалось, что они должны были базироваться на отношениях частной собственности и как закономерный итог должны были сформировать новое мышление, новые идеи развития общества. По этой причине в теории права все чаще при описании правовых проблем на смену категории «публично-правовое регулирование» стал приходить термин «частноправовое регулирование» во всех отраслевых юридических науках и особенно в цивилистике.

В юридической литературе высказывалась точка зрения, что юриспруденция в чем-то схожа с религией, в том смысле, что является одним из консервативнейших социальных институтов общества.

За последние 20–25 лет рыночных реформ в нашей стране, которые конечно же не смогли стать тем сроком, который способен сменить менталитет населения страны полностью. Но, однако, все же мы можем наблюдать процессы и явления с очевидностью свидетельствующие, что менталитет населения страны стал меняться.

По этой причине, мы попытаемся рассмотреть вопрос, принимается ли населением и руководством страны идейный переход от административно командной системы управления к свободной рыночной системе управления в сфере управления многоквартирными домами или нет.

Изучить данное явление нам поможет рассмотрение соотношения публично-правового частноправового регулирования в сфере управления МКД.

Ретроспективный анализ литературы по проблеме исследования показал, что деление права на публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) появилось еще в Древнем Риме. В качестве основного критерия деления права на частное и публичное выступал интерес [4].

Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, который материализуется в интересах отдельных лиц — в их правовом положении, а также в их взаимоотношениях друг с другом [2].

Следует отметить, что сущность частного права выражается в его принципах — независимости и автономности личности, признании и защите частной собственности, свободе договора. Частное право — это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами. Сфера регулирования частного права отграничена от непосредственного вмешательства со стороны государства.

Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый интерес, что означает «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития» [6]. Публичное право — это сфера господства императивных начал, необходимости, а не автономии воли и частной инициативы. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно исходя из интересов государственной власти.

В ходе исследования правовой природы договора управления МКД возник закономерный вопрос, как соотносятся между собой частные и публичные элементы в рассматриваемом договоре, если договор — это традиционно инструмент правового регулирования, используемый в сфере частного права, а императивные предписания традиционно относились к отраслям публичного права. Так ряд ученых высказал по нашему мнению ряд интересных точек зрения, которые должны быть учтены при проведении нашего анализа

Так по мнению М. Е. Некрасовой критерием различия частного и публичного аспектов в договоре служит интерес: для первого -преимущественное значение имеют индивидуальные интересы отдельных субъектов, заключающих договор, их правовое положение, а для второго — государственные интересы, правовой статус таких специфических субъектов договора, как государство, государственные органы и должностные лица, органы местного самоуправления [5].

Семантический анализ термина «интерес» показал, что данная категория означает от лат. interest — имеет значение — важно; нужды, потребности [7].

Д. Н. Бахрах так же придавал интересу квалифицирующее значение, при определении природы договора, отмечая, в частности, что «Целью административных договоров является главным образом реализация некоего общего блага, публичных интересов, достижение общественно значимых результатов» и «главное отличие административного договора от договоров частноправового характера состоит в наличии одной из сторон договора государственно-властного контрагента. Участвуя в административном договоре, государственный орган выступает в качестве субъекта публичного права, его статус определяется его компетенцией и он должен действовать в общегосударственных интересах, без извлечения собственной выгоды» [1].

Под публичными интересами — принято понимать достижение общего блага без извлечения собственной выгоды. По этому поводу необходимо отметить, что без «выгоды» вряд ли возможно какое-нибудь рациональное действие, выгода всегда присутствует, но может быть она не всегда так очевидна на первый взгляд.

М. Е. Некрасова подчёркивает, что наряду с публично-правовыми началами административному договору присущи и частноправовые элементы в силу того, что он является договором.

«Одним из конститутивных признаков любого договора является достижение соглашения между субъектами, заключающими договор. Таким образом, несмотря на то, что для административных отношений характерны отношения власти и подчинения, субъекты административного договора принимают самостоятельно решение о вступлении в административные договорные отношения, т. е. имеют свободу выбора — заключать административный договор или нет. В противном случае можно будет говорить о пороке воли, или заключении административного договора под давлением, в результате введения в заблуждение, обмана, насилия, угрозы насилия или других обстоятельств, приводящих к пороку воли, при этом заключение административного договора теряет всякий смысл» [5].

Относя к частноправовым элементам свободу выбора при вступлении в правоотношения при управлении МКД необходимо отметить следующие:

Согласно части 2 статьи 162 ЖК РФ стороны должны включить в договор условия и цену предоставляемых услуг. Согласно статье 154 ЖК РФ законодателем определена структура платы за жилое помещение и коммунальные услуги.

С одной стороны законодатель регулирует наиболее важные общественные отношения в жилищной сфере путем императивного предписания как вида предоставляемых коммунальных услуг, объема и цены, то есть реализует общее благо. С другой стороны государственный орган не выступает стороной в договоре.

Законом предписано, согласно части 4 статьи 162 ЖК РФ, Условия договора управления многоквартирным домом устанавливаются одинаковыми для всех собственников помещений в многоквартирном доме. Согласно части 5 статьи 46ЖК РФ. Решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, принятое в установленном настоящим Кодексом порядке, по вопросам, отнесенным к компетенции такого собрания, является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе для тех собственников, которые не участвовали в голосовании. Из системного толкования приведенных норм видно, что свобода договора получается достаточно ограниченным элементом, в рассматриваемых отношениях. В ситуации, когда лицо против заключения договора в данном случае, неважно, по каким мотивам. Оно все равно считается заключившим договор в силу закона.

Может ли субъект по своей инициативе отдельно отказаться от договора в целом или его части? Часть 1 статьи 162 ЖК РФ говорит нам о том, что собственники помещений в данном доме, обладающие более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в данном доме, выступают в качестве одной стороны заключаемого договора. То есть личность каждого как бы исчезает, возникает некая система лиц, где воля каждого подвергается деформации, приобретая усредненную форму волеизъявления.

В. Н. Литовкин по этому поводу пишет «Жилищное законодательство — не законодательный массив, не институт законодательства. Как отрасль оно признано и Конституцией РФ, и ГК РФ. Начиная с 1937 г. и прошло три кодификации. Оно представляет собой межотраслевое объединение, преимущественно гражданско-правового содержания, включающее также нормы административного, земельного и семейного права. Это волевое, функциональное, искусственное правовое объединение, имеющее функциональный предмет, использующее разноотраслевой инструментарий, не имеющее своего органического предмета и метода в отличие от основной отрасли. Начиная с 1977 г конституционно значимыми стали границы комплексной отрасли, которые стали диктоваться целями и задачами автономного правового регулирования» [3].

Можно ли согласиться с В. Н. Литовкиным по тому, что «Жилищное законодательство-это искусственное правовое объединение, имеющее функциональный предмет, использующее разноотраслевой инструментарий, не имеющее своего органического предмета и метода в отличие от основной отрасли».

Да, можно, по причине того в основе данного подхода в регулировании жилищных отношений, в общем, и договора управления МКД в частности начина с 1918 года лежит идея, принесенная социалистической революцией о справедливости и равенстве. Идея, безусловно, разумная, и даже на идейном уровне принятая населением, но все же, на практике, так и не приведшая к своему идеалу. История XX века может быть тому ярчайшим подтверждением.

Историческое наследие социализма в качестве идей воздействия на регулируемые отношения посредством методов достижения социальной справедливости используют концепцию государственного тотального регулирования. В настоящее время к госрегулированию добавлена ширма из терминов рыночной экономики, которые в той комбинации, как предлагается российским законодателем теряет свою истинную рыночную природу, превращаясь в терминологию соответствия модным тенденциям.

Д. Н. Бахрах отмечал, что «Практически каждая разновидность административного договора имеет свою типовую форму, причем типовые договоры, содержащиеся обычно в приложениях к нормативным актам, являются не договорами как таковыми, а частью нормативного правового акта, обладают достаточно высоким уровнем нормативности и имеют общеобязательный характер» [1].

Не совсем понятно, зачем представители административного права используют категорию административного договора? Оговоримся сразу, такой правовой конструкции как «административный договор» нет в действующем законодательстве. В данном случае нам не так важна природа административного договора сколь непонятно его существование.

Законодательные конструкции, которые объективно присутствуют в правовой действительности, действуют независимо от согласия подвластного субъекта. Согласно концепции Кельзена для права значение имеет, на чей, стороне реально-справедливая сила способная принудить лицо к исполнению предписанного образца поведения, а не согласие всех. Добиться согласия всех это утопия. Отказ от использования силы принуждения, которая есть в арсенале любого государства приведет только к одному, к хаосу, чего, к слову сказать, стремится избежать любое правовое установление.

Поэтому и возникает закономерный вопрос, зачем требовать заключения договора на исполнение императивного предписания? Подобного рода заигрывания с населением о том, что можно договариваться об исполнении закона может иметь очень неприятные последствия. Настолько размывать фундамент правового основания общества чревато обваливанием всего строения. Казалось бы, как теоретические выкладки административного права, смогли повлиять на Жилищный кодекс и как закономерное следствие на реально существующую действительность.

Влияние вышеописанной выкладки административного права оказалось достаточно существенным и для жилищного права. Главное, что необходимо отметить, в настоящее время- это лидирующая роль императивного метода регулирования в Жилищном кодексе, который стал регулировать преимущественно отношения в частноправовой сфере. По всем правилам частноправовая сфера регулируется преимущественно диспозитивными методами. В данном случае все наоборот.

Доказательством этому служит ответ на следующие вопросы:

-          стоить ли заключать договор управления многоквартирным домом, в части предоставления коммунальных услуг? При условии, когда конкретный потребитель: -может не участвовать в процессе принятия решения, с какой управляющей компанией заключать договор управления;

-          не участвует в принятии решения, какие коммунальные услуги ему будут предоставляться по причине того, что это зависит не от его воли, а от технической возможности МКД;

-          не участвует в принятии решения по какой цене будут приобретаться коммунальные ресурсы по причине того, что цены на них устанавливаются нормативными актами.

Судебная практика устоялась во мнении, что достаточно подтвердить факт управления МКД для управляющей организации, что бы взыскать с потребителя просроченную оплату за коммунальные услуги.

Может ли конкретный потребитель отказаться от получения коммунальных услуг теоретически да может, а практически нет. Представим, что кто -то в середине дома отказался от получения услуг таким образом следующая за ним часть дома уже без их желания также не дополучит часть коммунальных ресурсов.

По этой причине две стороны договора и поставщик, и покупатель обязаны одни получать коммунальные ресурсы без права на отказ, а другие поставлять. Отказ возможен при полном покидании конкретного МКД стороной договора.

Одна из концепций о содержании субъективных прав — теория интересов, которая исходит из того, что при заключении договора происходит поглощение интересов личности интересами государства, и вытекающей из этого возможности государственного вмешательства в автономную сферу, поскольку данное вмешательство осуществляется в целях охраны публичных интересов, происходящих в столкновении с интересами отдельных лиц.

В данном случае приведенная концепция реализована в жилищном законодательстве в полной мере, то есть очевидно, вмешательство государства в автономную сферу отдельных лиц и данная тенденция продолжает набирать обороты, в самом начале работы мы уже отмечали тенденцию юриспруденции к консерватизму в принципах и подходах регулирования отношений. Даже с учетом исторического опыта проведенного эксперимента начиная с 1918 года в нашей стране при тотальном вмешательстве государства в дела домовладений. Наши законодатели продолжают госрегулирование в условиях рыночной экономики. Придавая рыночный окрас императивному воздействию через следующие положения.

Предполагается, что стороны в рассматриваемом договоре могут свободно определять условия заключаемого договора — в этом то и будет заключаться частный аспект, но вопрос состоит в том, насколько это возможно в режиме административно-правового регулирования, где все же преобладает метод императивного регулирования.

Анализ правовой природы договора управления МКД с учетом присущих ему специфических признаков позволяет сделать вывод о том, что в данном договоре сочетаются частные и публичные начала, в соотношении декларативных частных начал и реально действующих публичных начал. Реальное отсутствие частноправовых начал в договоре с неизбежностью должно привести к тому, что такой правовой акт перестает быть договором и становится для сторон императивным исполнением нормативных предписаний.

В данном и аналогичных этому случаях регулирования, необходимо более точно определять суть анализируемых конструкций. Если же это, по сути, нормативное предписание использование частноправового термина договор является излишним, вводящим излишние трудности. Какой смысл сторонам переписывать закон и ставить под ним подписи, когда даже при не соблюдении этой процедуры этот же закон будет регулировать возникшие правоотношения? Вывод, к которому в заключении можно прийти, это систематическое усложнение законодателем исполнения его же нормативных предписаний, к примеру, такой процедурой как заключение договора на оказание коммунальных услуг, что делать совершенно не нужно, по причине отсутствия рационального смысла. В ситуации, когда у собственника есть договор или нет, он все равно получает коммунальные ресурсы в соответствии с нормативно-правовыми актами, вопрос, зачем усложнять жизнь населения, создавая целый перечень факультативных процедур, которые не имеют фактически юридического значения.

В результате данная процедура снижает эффективность действия нормативно-правового акта, население в нем, в его исполнении, не видит смысла, а видит очередные трудности в реализации санкционированного поведения, что однозначно подрывает авторитет законодательной власти. По этой причине все, что достаточно эффективно регулируется государством, к примеру, обеспечение населения коммунальными услугами должно регулироваться законом, а не договором и данные отношения должны презюмироватся при наличии определенных юридических фактов.

 

Литература:

 

1.         Бахрах Д. Н. Административные договоры // Административное право России. М., 2002.С.46.

2.         Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 35–68.

3.         Литовкин В. Н. Жилищное законодательство и Концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. N 1. С. 47–53.

4.         Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 52.

5.         Некрасова М. Е. Частное и публичное в договоре // Право и гражданское общество в современной России: Сборник научных статей / Под ред. Г. В. Мальцева. М., 2003. С. 169.

6.         Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

7.         http://tolkslovar.ru/i2978.html