Ключевые слова: мошенничество с использованием электронных средств платежа, кража, тайное хищение, смежные составы, хищение с использованием обмана (злоупотребления доверием), изменения.
Федеральным законом от 23.04.2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ» [2] ч. 3 ст. 158 УК РФ дополнена пунктом «г»: «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ)» [1]. В пояснительной записке указано, что изменение внесено с целью более эффективного противодействия противоправным посягательствам на электронные денежные средства и средства граждан, находящиеся на банковских счетах, а также изменение направлено на повышение уголовно-правовой защиты граждан и организаций путем усиления уголовной ответственности за хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета, а равно электронных денежных средств [6].
Кража с банковского счета предусматривает тайное хищение денежных средств и обращение их в свою пользу или в пользу третьих лиц. Для квалификации по пункту «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ необходимо, чтобы действия виновного были совершены тайно, а именно в отсутствие собственника и иных лиц либо незаметно для них.
Если хищение денежных средств совершено с помощью электронного средства платежа путем обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются по ст. 159.3 УК РФ.
Именно способ совершения преступления является основой разграничения рассматриваемых составов преступлений, но очень часто в правоприменительной практике преступления, совершенные с использованием банковских карт, могут быть квалифицированы как по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, так и по ст. 159.3 УК РФ.
В случае если использовалась чужая, похищенная, поддельная банковская карта, предъявляя ее для оплаты, в торговой организации, банковскому работнику для снятия денежных средств как свою, тем самым обманывая работников указанных организаций, а фактически не сообщая о незаконном использовании этой карты, умалчивая о данных обстоятельствах, то такие действия квалифицировались по ст. 159.3 УК РФ. Нововведением в статье 159.3 УК РФ являлось то, что виновный обманывал сотрудника организации, уполномоченного в силу занимаемой должности производить списание денежных средств со счёта.
В случае, если лицо похитило денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты, переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана (злоупотребления доверием), действия виновного квалифицируются как кража [3].
Казалось бы, критерии разграничения достаточно понятны и ясны, но правоприменительная практика столкнулась с проблемами разграничения рассматриваемых составов, а соответственно с проблемами правильной квалификации преступных деяний. Это напрямую связано с изменениями, произошедшими в 2018 году, а именно, диспозиция статьи 159.3 УК РФ изменена с «Мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации» на «Мошенничество с использованием электронных средств платежа». Таким образом, законодатель исключил обязательный признак состава предыдущей ст. 159.3 УК РФ — обман уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.
После прошедших изменений наибольшее затруднение у правоприменителя вызвало разграничение состава преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. С проблемой квалификации одного и того же деяния столкнулись не только правоприменители, но и суды.
В сентябре 2020 года Верховный Суд РФ вынес Кассационное определение по делу № 12-УДП20–5-К6, которое изменило сложившийся подход к квалификации хищений, совершенных с использованием электронных средств платежа.
Определению Верховного суда РФ предшествовало вынесение приговора в отношении гражданина К., который на улице нашел чужую платежную карту, оснащённую функцией бесконтактной оплаты. Реализуя умысел, направленный на хищение чужих денежных средств, обвиняемый посредством бесконтактной системы произвел с помощью указанной банковской карты оплату товаров и услуг в различных магазинах и кафе.
Суд первой инстанции вменял гражданину К. совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 30 УК РФ. Шестой кассационный суд общей юрисдикции переквалифицировал действия осужденного на ч. 1 ст. 159.3, ч. 3 ст. 30 УК РФ, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ.
В ходе судебного заседания 29.09.2020 г. по данному делу Верховный Суд РФ указал, что ссылка суда кассационной инстанции на положения, закрепленные в п. 17 ПП ВС РФ от 30.11.2017 г. № 48, является необоснованной. Позиция ВС РФ подкрепилась тем, что предложенный подход был адресован к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ, действовавшей до внесения в неё изменений в 2018 году. Этими же изменениями была введена уголовная ответственность за кражу с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств [2]. Верховный Суд РФ поставил под сомнение обоснованность принятого судом кассационной инстанции решения. Дело передано на новое рассмотрение.
В разные временные периоды складываются различные правовые позиции судов в отношении одного и того же деяния.
Стоит обратить внимание, что и ранее Верховный суд РФ высказывал позицию о неприменении разъяснений Пленума ВС РФ № 48 данных в 2017 году в силу их давности, например, такая позиция ВС РФ указана в определении от 11.03.2020 № 10-УДп20–1 [5]. Делая подобное заключение Верховный Суд РФ исходил из того, что разъяснения в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 48 были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ.
Исходя из позиции уголовного законодательства, действовавшего на момент вынесения кассационного определения от 14.05.2020 г. № 58-УДП20–6 [4], хищение денежных средств, совершенное с использованием ЭСП, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие было осуществлено путем обмана (злоупотребления доверием) их владельца или иного лица. Виновный, бесконтактно расплачиваясь банковской картой потерпевшего, ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Сотрудникам торговых организаций не вменено в обязанности идентифицировать держателя карты по документам, удостоверяющим его личность. Такая позиция ВС РФ послужила отправной точкой для дальнейших изменений, касающихся разграничения смежных составов, предусмотренных статьей 159.3 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
29.06.2021 г. состоялось заседание Пленума Верховного Суда РФ, на котором было принято решение о внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. Изменению подверглось как Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», так и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».
Постановлением Пленума ВС РФ от 29.06.2021 № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума ВС РФ по уголовным делам» исключены абз. 1 и 2 п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 48. До внесения изменений в статью 159.3 в 2018 году объективная сторона преступления раскрывалась в самой статье. После прошедших изменений объективная сторона преступления раскрывалась в абз. 1 п. 17 ПП ВС РФ № 48. Действия виновного подлежали квалификации по ст. 159.3 УК РФ, если хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. После изменений, произошедших 29.06.2021 г., а именно после исключения пояснений Пленума Верховного Суда РФ, касающихся объективной стороны состава преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ, объективная сторона преступления не раскрывается ни в уголовном законодательстве, ни в постановлениях судов.
Действительно, положения, изложенные в абз. 1 и 2 п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 48 относились к старой редакции статьи 159.3 УК РФ, но судами они продолжали применяться по аналогии и многие суды ссылались на положения упомянутого Постановления в период с 23.04.2018 г. по 29.06.2021 г.
В Определении Конституционного Суда РФ от 09.07.2021 № 1374-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности пункта «г» части 3 статьи 158 и статьи 159.3 УК РФ в связи с запросом Железнодорожного районного суда города Рязани» суд, со ссылкой на недавно высказанную позицию ВС РФ от 29.06.2021 г., указал, что противоречие между нормой 159.3 УК РФ и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ устранено.
На наш взгляд, выдвинутое Конституционным Судом РФ заключение не является верным. Правильнее сказать, что Верховный Суд РФ не устранил проблему разграничения, а создал условия для невозможности применения статьи 159.3 УК РФ. Правоприменитель не может применять норму уголовного законодательства, когда отсутствует диспозиция, разъясняющая состав деяния, а также, когда отсутствуют пояснения со стороны судов вышестоящих инстанций. На сегодняшний день складывается ситуация, при которой отсутствуют пояснения, касающиеся объективной стороны состава преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ, в рамках разъяснения объективной стороны способа преступления, разъяснения такого понятия, как «использование» электронных средств платежа. Перечисленные доводы подтверждают, что Верховным Судом РФ произошло не разъяснение, касающееся разграничения смежных составов ст.159.3 УК РФ и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ (например, разъяснения объективных сторон составов, применение составов в конкретных случаях), а исключение наиболее важных пояснений, касающихся статьи 159.3 УК РФ, что делает её неприменимой.
Изучая проблематику поставленной темы после изменений, внесенных Пленумом ВС РФ от 29.06.2021 г., интересным представляется то, что судебная практика в отношении статьи 159.3 УК РФ стала не просто скудной, а практически исчезла. Дела по статье 159.3 УК РФ перестали квалифицироваться правоприменителями и, соответственно, рассматриваться судами. Мы предполагаем, что впоследствии хищение денежных средств с банковского счёта путем введения в заблуждение или обмана потерпевшего, используя, например, фишинговые ссылки платежных систем, будут квалифицироваться и рассматриваться правоприменителями и судами как мошенничество с использованием электронного средства платежа.
Исключение из ПП ВС РФ № 48 абз. 1 и 2 п. 17 не является разграничением смежных составов и разъяснением признаков элементов состава преступления, позволяющих разграничить рассматриваемые нормы. Разрешению спорных аспектов способствовало бы дополнение ПП ВС РФ № 48 и ПП ВС РФ № 29 с учетом анализа правоприменительной практики.
Литература:
- Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2020) // Российская газета. — 1996. — № 113;
- Федеральный закон от 23.04.2018 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Доступ из справ. — правовой системы «Консультант Плюс»;
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Доступ из справ. — правовой системы «Консультант Плюс»;
- Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 № 58-УДП20–6 // Доступ из справ. — правовой системы «Консультант Плюс»;
- Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 № 10-УДп20–1 // Доступ из справ. — правовой системы «Консультант Плюс»;
- Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации (в части усиления уголовной ответственности за хищение денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств)» // Доступ из справ. — правовой системы «Консультант Плюс».
