В настоящей статье автор анализирует требования подзаконных актов, предъявляемых к программам для электронных вычислительных машин в целях их включения в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, а также рассматривает возможность включения в соответствующий реестр программ, в составе которых присутствует исходный код, используемый разработчиком на условиях открытого (свободного) лицензионного соглашения.
Ключевые слова: программы для ЭВМ и базы данных, открытый лицензионный договор, свободный лицензионный договор, единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.
Основной целью создания Единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных (далее — Единый реестр) в соответствии с п.1. ст.12.1. Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ (в ред. от 08.06.2020) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» является подтверждение у указанных результатов интеллектуальной деятельности российского происхождения для последующего оказания правообладателям таких результатов мер государственной поддержки. Изначально Единый реестр создавался в связи с утвержденным в 2015 году Постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 (ред. от 30.03.2019) «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которое устанавливало запрет на допуск программ и баз данных, происходящих из иностранных государств для целей осуществления государственных закупок и обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 2 Постановления).
Далее также следует также сослаться на утвержденную Указом Президента Российской Федерации от 09.05.2017 N 203 Стратегию развития информационного общества в РФ на 2017–2030 годы, которая также обуславливает введение Единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных импортозамещением зарубежного программного обеспечения в целях создания конкурентной, суверенной и независимой информационно-коммуникационной отрасли в отечественной экономике.
Президент в своем Указе от 07.05.2018 N 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» также постановляет к 2024 году обеспечить преимущественный переход государственных органов, органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций на российское программное обеспечение.
В целях стимулирования роста отечественного сектора информационных технологий, повышения конкурентоспособности локальных российских ИТ-компаний и их привлекательности на мировом рынке были внесены изменения в Налоговый кодекс РФ (далее — НК РФ). С 1-го января 2021 года значительно сужается периметр освобождения налогоплательщиков от налога на добавленную стоимость, который в настоящий момент применяется в отношении операций с правами на отечественное и зарубежное программное обеспечение, а также базы данных. Так, в соответствии с действующей редакцией пп.26 п.2. ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также права на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Редакция, которая вступит в силу с 1-го января 2021 на основании Федерального закона от 31.07.2020 N 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» основным требованием для получения данной льготы в отношении программ для ЭВМ и/или базы данных устанавливает включение такой программы и/или базы данных в Единый реестр российский программ для ЭВМ и баз данных Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее — Минцифры РФ).
Для многих ИТ-организаций вопрос включения собственного программного обеспечения в Единый реестр становится еще более актуальным в связи с получением налоговых преференций от государства. Принимая во внимание рост популярности использования исходного кода, распространяемого на условиях открытых (свободных) лицензий, автор считает необходимым проанализировать возможность включения такого исходного кода в составе программного комплекса в Единый реестр отечественных программ и баз данных.
Методические рекомендации Центра компетенций по импортозамещению в сфере информационно-коммуникационных технологий дают четкий ответ на данный вопрос, отмечая в пп. 4. п. 2, что заявителю рекомендуется проверить правомерность использования сторонних компонентов в составе программного обеспечения (на основании открытой лицензии, лицензионного договора/оферты правообладателя компонента и т. п.). Необходимо также убедиться, что сторонние компоненты позволяют получить исключительные права на программное обеспечение, использующее их в своём составе, а именно — ключевые компоненты программ не должны распространяться на условиях таких лицензий, как GPL, MPL и т. п., то есть на условиях копилефтных лицензий.
Однако, в самих Правилах формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (ред. от 30.03.2019) (далее также Правила) прямое указание на данное требование отсутствует, также как и отсутствует указание на то, что понимается под ключевым компонентом программного обеспечения. Так, анализируя п. 5 Постановления Правительства, можно выделить следующие критерии, при соблюдении которых программное обеспечение может быть включено в Единый реестр программного обеспечения:
1) Отечественный правообладатель программы , которым может быть либо Российская Федерация, либо гражданин РФ, либо коммерческие или некоммерческие организации с долей участия российских граждан, субъектов РФ, самой Российской Федерации, превышающей 50 %. Данный критерий исключает возможность включения в Единый реестр программ и баз данных, принадлежащих иностранным правообладателям (пп. а), е) п.5 Правил);
2) Доступность программного обеспечения , означающая, что программное обеспечение должно быть правомерно введено в гражданский оборот на территории РФ и свободно реализовываться без ограничений во всех субъектах Российской Федерации (включая республики Крым и Севастополь). Также это означает отсутствие обременений, в том числе из-за рубежа, на все компоненты программного обеспечения, вследствие чего они могут свободно распространяться, коммерциализироваться, обслуживаться и модернизироваться на территории РФ (пп. б), г), д), ж), з) п.5 Правил);
3) Российские доходы , которые означают, что ежегодные платежи в пользу иностранных компаний (контролируемых ими российских организаций) должны составлять не более 30 % выручки от коммерциализации программы. Такие платежи в пользу иностранных лиц, в том числе, включают в себя платежи за оказание услуг и выполнение работ по разработке, доработке, модификации и адаптации программ, а также платежи по лицензионным договорам или иным договорам, по которым предоставляется доступ к программе, в том числе через сеть Интернет (например, договоры Software as a service или «программное обеспечение как услуга», которые широко применяются в отечественной и иностранной практике) (пп. в) п.5 Правил);
4) Открытость программного обеспечения, которая означат, что программа для ЭВМ не должна содержать сведений, составляющих государственную тайну, а также то, что сведения о ней также не должны составлять государственную тайну (пп. г) п.5 Правил).
На практике имеют место быть ситуации, когда правообладатели включают в Единый реестр программы, производные от программ, находящихся в свободном доступе и распространяемых на условиях свободных (открытых) лицензий.
Так, например, представляется интересным рассмотреть спор в первой инстанции, возникший между ООО «Алми Партнер» (далее — истец) и Минцифры РФ (ранее — Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, далее также — ответчик) по вопросу признания незаконным приказа от 19.11.2019 г. № 745 в редакции, утвержденной приказом Минцифры РФ от 19.02.2020 № 80 об исключении сведений о программном комплексе «AlterOffice» из Единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных, исключительные права на который принадлежат ООО «Алми Партнер» [8]. Истец так же требует восстановления сведений о спорном программном комплексе в Едином реестре.
Так, в материалах дела было установлено, что истец является обладателем исключительного права на спорный программный продукт, который также зарегистрирован им в Федеральной службе по интеллектуальной собственности. В апреле 2019 года программный комплекс «AlterOffice» внесен в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, однако спустя месяц в Минцифры РФ поступило обращение от ООО «Новые облачные технологии» с указанием на то, что спорная программа не соответствует требованиям, установленным п.5 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236, после чего Минцифры РФ была назначена экспертиза спорной программы на предмет соответствия требованиям Правил.
Результаты экспертизы подтвердили, что программный комплекс «AlterOffice» идентичен по степени смешения с дистрибутивом LibreOffice, которое является свободным программным обеспечением и распространяется под условиями лицензии Mozilla Public License ver.2 (MPL 2.0). В этой связи Минцифры РФ, посчитав, что спорная программа является составным произведением, авторские права на него принадлежат истцу, но исключительным правом он не обладает, в связи с чем Минцифры РФ исключило спорную программу из реестра, как не соответствующую требованиям п.5 Правил, а также п.5 ст.12.1. Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ “Об информации, информационных технологиях и защите информации».
Суд согласился с истцом и обязал Минцифры РФ признать незаконным приказ об исключении программного комплекса «AlterOffice» и восстановить спорную программу в Едином реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных мотивируя свое решение следующим образом.
Истец является обладателем исключительного права (которое не оспорено и не ограничено) на спорную программу на основании свидетельства о регистрации программного комплекса в Федеральной службе по интеллектуальной собственности. В свою очередь, к представленным Минцифры РФ заключениям экспертов, суд отнесся критически и посчитал, что нарушения п.3.2. (распространение программы в исполняемой форме) и 3.4. (уведомление об авторских правах) лицензии MPL 2.0 ответчиком не подтверждены и на момент исключения спорной программы из Единого реестра она соответствовала требованиям, предъявляемым Правилами.
Таким образом, суд в рассматриваемом примере подошел к рассмотрению вопроса исключительно с точки зрения формального подхода, который не учитывает в полной мере целей Стратегии развития информационного общества, а также цели создания Единого реестра российских программ для ЭВМ и баз данных.
Минцифы РФ обжаловало данное решение в Девятый арбитражный апелляционный суд, однако судебное разбирательство, к сожалению, на настоящий момент еще не состоялось.
В этой связи, хотелось бы подойти к вопросу рассмотрения возможности и правомерности внесения продуктов с исходным кодом в составе, распространяемым под условиями открытых лицензий на примере спорного программного комплекса «AlterOffice» более углубленно.
Прежде всего, следует обратить внимание на вопрос, касающийся исключительного права на программу. Ответчик в качестве подтверждения своего исключительного права на продукт представил в суд доказательство в виде свидетельства о регистрации программы, однако сама процедура регистрации программы является факультативной. При государственной регистрации программы подается заявление о регистрации программы с указанием правообладателя, а также автора. При этом п.6.1. ст.1262 ГК РФ указывает на презумпцию достоверности сведений, внесенных в Реестр программ, поэтому Федеральная служба по интеллектуальной собственности данную информацию на предмет достоверности не проверяет и ответственность за достоверность данных об авторе и/или правообладателе несет заявитель. Таким образом, на мой взгляд, для подтверждения владения исключительным правом свидетельства о регистрации программы недостаточно.
Возникновение исключительных прав, прежде всего, тесно связано с фактом создания произведения. Произведение, в свою очередь, может быть создано автором самостоятельно и в своем интересе, может быть создано как служебное произведение, либо может быть создано по договору подряда или авторского заказа. Или же права на созданное произведение могут быть отчуждены в полном объеме по договору об отчуждении исключительных прав на произведение. Таким образом, установление исключительных прав напрямую следует выполнять, прежде всего, на основании оформленных фактов создания (заказа) и, если произведение было отчуждено, отчуждения произведения.
В то же время важно помнить, что многие разработчики при создании программного продукта используют уже существующий исходный код, полученный из открытых источников. Соответственно, далее требуется установить на основании каких лицензий используется код в составе продукта и не влияет ли это на возможность его последующего отчуждения.
В случае с программой «AlterOffice» данное произведение было создано на основе исходного кода, который был выложен в открытый доступ под условиями MPL 2.0.
MPL 2.0 является открытой (свободной) лицензией и характеризуется как лицензия слабого копилефта, поскольку в ней сочетаются признаки копилефтной и пермиссивной лицензий, в то же время условия настоящей лицензии предоставляют лицензиату весьма широкий объем правомочий на использование кода.
Требования, характерные для копилефтной лицензии выражаются в п.3.1. MPL 2.0 и заключаются в том, что исходный текст и его модификации (незначительные улучшения) полученные под условиями MPL 2.0, должны также распространяться под условиями MPL 2.0. Требования, характерные для пермиссивной лицензии выражаются в п. 3.3. MPL 2.0 и заключаются в том, что в случае создания использования исходного кода, полученного под условиями MPL 2.0 в составе программы, более крупной по объему, нежели, чем заимствованный исходный код, то лицензиат может распространять собственную программу под любой необходимой ему лицензией с выделением заимствованного кода и включением уведомления о распространении такого заимствованного кода на условиях MPL 2.0.
К сожалению, из материалов дела не удается установить, положения какого пункта лицензии в данном случае применимы к фактической ситуации, так же, как и не удается установить каким образом продукт распространялся истцом в дальнейшем. Тем не менее, несоблюдение указанных условий ведет к автоматическому прекращению лицензионного соглашения (п.5 MPL 2.0), что влечет для лицензиата нарушение исключительных прав правообладателя.
В случае внесения каких-либо изменений в исходный код, в соответствии с российским правом, такое изменение считалось бы модификацией независимо от степени переработки, а новая программа считалась бы производной (пп. 9 п.2. ст.1270 ГК РФ) и охранялась бы авторским правом. Однако, в случае одновременного нарушения условий открытой лицензии MPL 2.0, лицензиат теряет право на использование и распространение полученного по данной лицензии кода, что, в конечном итоге «замораживает» действие его исключительного права и, как следствие, ограничивает программу в обороте на территории РФ, что является прямым нарушением п. 5 Правил.
На основании вышеизложенного необходимо сделать следующий вывод. Критерии, на предмет которых оцениваются программные продукты в целях их включения в Единый реестр российских программ и баз данных на сегодняшний момент могут повлечь за собой ситуации, когда программное обеспечение, содержащее в себе исходный код, распространяемый на условиях копилефтных лицензий может быть включено в реестр и, при этом, повлечь за собой нарушение авторских прав правообладателей заимствованного открытого исходного кода. В этой связи Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (ред. от 30.03.2019) требуют доработки и уточнения в части подтверждения факта создания или перехода исключительных прав на все компоненты (фрагменты) правообладателю заявляемого программного обеспечения в полном объеме.
Литература:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (в ред. от 18.07.2019 N 177-ФЗ) — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.11.2020).
- Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (в ред. от 23.11.2020) — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 26.11.2020).
- Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (в ред. от 18.03.2019) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 26.11.2020).
- Федеральный закон от 31.07.2020 N 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 26.11.2020).
- Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 N 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.11.2020).
- Указ Президента РФ от 7 мая 2018 г. N 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.11.2020).
- Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 (ред. от 30.03.2019) «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (вместе с «Правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации», «Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств — членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд») — Текст: электронный // «Консультант Плюс»: [справочная правовая система] — URL: http: //www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.11.2020).
- Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2020 по делу № А-40–114871/20–121–616.
- Смирнова Е. Ю., Серго А. Г. Свободное ПО в реестре российских программ // ИС. Авторское право и смежные права. 2020. N 1. С. 5–20.
- Mozilla Public License Version 2.0. — Текст: электронный // Mozilla: [сайт]. — URL: https://www.mozilla.org/en-US/MPL/2.0/ (дата обращения: 27.11.2020).
