Анализ правовых средств защиты иностранных инвестиций в законодательстве Российской Федерации (на примере стабилизационной оговорки и института арбитража)



Особенности правовых средств защиты иностранных инвестиций взаконодательстве Российской Федерации

Приток прямых инвестиций в Россию сокращается с 2013 года из-за геополитической напряженности. Хотя в 2016 году приток и вырос до 37,1 млрд. долл. США, в 2017 году он вновь снизился до 25,3 млрд. долл. США, что является вторым самым низким уровнем с 2006 года [14]. По предварительным оценкам ЮНКТАД, в 2018 году приток инвестиций в Россию сократился на 14 %, а сделки слияний и поглощений — на 82 %. Основными инвестиционными партнерами России являются компании, инкорпорированные на Кипре, Багамах, Бермудских островах, в Люксембурге, Нидерландах, Ирландии и Великобритании, а основными инвестированными секторами являются добыча полезных ископаемых, производство, торговля и ремонт автотранспортных средств, финансовая и страховая деятельность, государственное управление, оборона и социальное обеспечение, а также недвижимость.

Российская Федерация является подписантом 79 Двусторонних инвестиционных соглашений, а также 6 Соглашений с инвестиционными положениями, а значит, возможно утверждать, что Россия стремится поддерживать международный стандарт отношений с иностранными инвесторами. Также РФ является участником 20 международных договоров, касающихся в том числе защиты иностранных инвесторов, среди которых Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года [5], Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) 1994 года [2], Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года [8] и Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) 1994 года [11], целью которых является развитие торговых отношений между государствами, и рядом других.

Именно поэтому в национальное законодательство Российской Федерации включены основные положения в отношении защиты иностранных инвесторов. Так, ФЗ «Об иностранных инвестициях» по общему правилу устанавливает, что правовой режим иностранных инвестиций «не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам» [9]. Более того, статья 5 вышеупомянутого закона определяет, что «иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов» [9].

Также ФЗ «Об иностранных инвестициях» несмотря на наличие некоторых исключений, указывает, что инвесторы имеют право на:

1) «осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений;

2) самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации;

3) владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений;

4) передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления;

5) осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения;

6) объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора;

7) осуществление других прав, предусмотренных договором и (или) государственным контрактом» [9].

Однако дочерние и зависимые общества компании, признанной иностранным инвестором, не пользуются такой защитой. Таким образом, гарантии распространяются только напрямую на саму компанию с иностранным участием.

Несмотря на некоторые изъятия, такие как возможность экспроприации в государственных нуждах или сложность участия в государственных стратегических компаниях [10], правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации является аналогичным другим странам-участницам ВТО. Именно поэтому необходимо проанализировать, почему несовершенство правовой системы все еще является одним из препятствий для иностранного инвестора, желающего вести бизнес на территории России.

Стабилизационная оговорка взаконодательстве Российской Федерации

Российское право также содержит возможность применения стабилизационной оговорки в отношениях с иностранным инвестором. Так, в соответствии со статьей 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях»:

«новые федеральные законы ииные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов вгосударственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо изменения в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят кувеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов иограничений вотношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций не применяются в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций» [9].

Однако применение такой оговорки имеет ряд исключений. Во-первых, она распространяется на компанию-иностранного инвестора только в случае, если иностранный вклад составляет свыше 25 %, несмотря на то, что для признания инвестора иностранным достаточно 10 % доли. Во-вторых, она также распространяется на компании, реализующие приоритетный инвестиционный проект независимо от доли иностранной компании, поскольку для участия в таком проекте закон устанавливает повышенные критерии в связи с его государственной важностью. Более того, в случаях если такой проект осуществляется в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей (или эквивалентной сумме в иностранной валюте), но срок его окупаемости более 7 лет, Правительство Российской Федерации вправе продлить срок применения стабилизационной оговорки для такого инвестора. Однако в случае неисполнения указанных обязательств, инвестор лишается всех льгот и должен вернуть неуплаченные денежные средства. В-третьих, неблагоприятными для иностранного инвестора изменениями в регулировании не являются изменения в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

При этом «критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений» [9] устанавливаются Правительством Российской Федерации. Представляется, что в случае наличия ДИС с государством, в котором инкорпорирован иностранный инвестор, критерии для такого определения могут быть установлены по соглашению сторон, поскольку в ином случае государство самостоятельно определяет ущерб коммерческой компании в следствие вступления в силу нового регулирования, что не всегда может отражать действительное влияние новых норм.

Так, стабилизационная оговорка в российском инвестиционном праве не распространяется на прямые инвестиции, а устанавливает повышенный критерий размера вклада. Представляется, что причиной этому является прямая зависимость между суммой вклада и риском, поскольку именно при значительной сумме инвестирования даже на первых взгляд незначительное изменение в регулировании может привести к значительным убыткам.

Важным также является тот факт, что в Российской Федерации «дедушкина оговорка» не распространяется на следующие сферы инвестирования: инвестирование иностранного капитала в банки и иные кредитные организации; инвестирование иностранного капитала в страховые организации; вложение иностранного капитала в некоммерческие организации, действующие в образовательной, благотворительной, научной или религиозной сфере.

Судебная практика по вопросу применения статьи 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях» отражена в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12 июля 2017 года (далее — Обзор) [6]. Так, пункт 8 Обзора подтверждает, что «изменениям законодательства, устанавливающего правовой режим иностранных инвестиций в части использования налоговых льгот, не может быть придана обратная сила, если такие изменения ухудшают положение иностранного инвестора (созданной в Российской Федерации коммерческой организации с иностранными инвестициями) в длящихся правоотношениях, связанных с реализацией инвестиционного проекта», а пункт 17 указывает, что «тарифные преференции, предоставленные российской организацией при ввозе имущества в качестве вклада в уставный капитал ее иностранным участником, не подлежат пересмотру (прекращению) при введении нового правового режима их использования». Данные решения являются позитивными примерами применения судами стабилизационной оговорки в инвестиционных договорах, несмотря на сложность законодательного регулирования.

Таким образом, применение стабилизационной оговорки в настоящем виде может быть сопряжено с проблемами в толковании закона, что может быть препятствием для иностранных инвесторов. Главным вопросом является оценка неблагоприятных изменений, поскольку она осуществляется непосредственно Правительством РФ, которое может быть не заинтересовано в объективном отражении влияния результатов законотворческой деятельности на иностранных инвесторов.

Институт арбитража взаконодательстве Российской Федерации

Российское право предусматривает также механизм разрешения споров в случае нарушения одной из сторон инвестиционного соглашения. В соответствии со статьей 10 ФЗ «Об иностранных инвестициях» «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)» [9]. Так, пророгационное соглашение может предусматривать разрешение споров в любом из указанных судов по соглашению сторон, однако поскольку предметом настоящей работы является исследование института арбитража, именно он будет описан подробнее.

Данное положение гарантирует иностранному инвестору такое же право на судебную защиту, как и любому другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Однако в данном случае необходимо выделить две категории споров: споры иностранного инвестора с другим юридическим лицом на территории Российской Федерации, а также споры иностранного инвестора непосредственно с Российской Федерацией.

Возможность рассмотрения споров между коммерческими организациями, одна из которых является иностранным инвестором, как предусмотрена законом, так и отражена в судебной практике: пункт 22 Обзора указывает, что «споры предприятий с иностранными инвестициями, зарегистрированных в Российской Федерации, могут разрешаться при наличии волеизъявления сторон в третейском суде (арбитраже внутренних споров), если нормами федерального закона или международного договора не предусмотрено иное» [6].

Таким образом, в российском праве реализуется право иностранного инвестора на судебную защиту в споре с другим лицом.

Однако вторая категория споров представляется более сложной, поскольку в данном случае стороной является само государство. Необходимо отметить, что Российская Федерация не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, а потому споры иностранных инвесторов с РФ не могут быть напрямую рассмотрены МЦУИС, для этого необходимо согласие сторон. Но у инвесторов в российские компании все же есть возможность рассмотрения споров в МЦУИС: в данном случае при согласии сторон спор будет рассмотрен в Дополнительных средствах разрешения инвестиционных споров [12] по Правилам дополнительных процедур [12], которые действуют, если государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвует в споре, не ратифицировали Вашингтонскую конвенцию.

Также иностранные инвесторы при заключении соглашений с Российской Федерацией могут указать на рассмотрение возможного спора арбитражем ad hoc, поскольку независимые арбитры обладают большей компетентностью в вопросах международных инвестиций, а рассмотрение спора в закрытом режиме обеспечивает большую гарантию соблюдения прав участников спора. Рассмотрение спора в специализированном органе является базовым способом защиты иностранного инвестора: в этом случае снижается риск разрешения спора государственным судом в пользу государства-стороны спора, а также предоставляется участие гарантированно квалифицированных арбитров, выбор которых предоставлен сторонам спора.

Таким образом, несмотря на то, что Российская Федерация не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, предусматривающую институциональное разрешение инвестиционных споров, международные механизмы разрешения споров все еще доступны для иностранных инвесторов. Как правило, по соглашению сторон (как в самом договоре, так и при возникновении спора) стороны передают спор в МЦУИС или ad hoc арбитраж, поскольку именно эти способы разрешения споров являются наиболее честными и эффективными.

Однако несмотря на арбитрабельность споров с участием иностранных инвесторов, признание и приведение в исполнение таких решений все еще вызывает некоторые сложности. В соответствии со статьей 241 Арбитражного процессуального кодекса решения иностранных арбитражных решений признаются и приводятся в исполнение, если это «предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом» [1]. Таким международным договором является прежде всего Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. На национальном уровне возможность признания и приведения в исполнение решения международного коммерческого арбитража закреплена в статье 35 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже», которая указывает, что «арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение» [4]. Однако существуют также основания для отказа в признании и приведении в исполнение таких решений. Первым основанием является ходатайство стороны, против которой такое решение было принято, основанное на недействительности арбитражного соглашения, несоблюдении процедуры разрешения спора, отсутствии компетенции арбитров и др. Вторым основанием является отказ компетентного (российского) суда в признании решения международного коммерческого арбитража по причине противоречия такого решения публичному порядку Российской Федерации или невозможности объекта спора быть предметом арбитражного разбирательства в РФ. Несмотря на то, что судебная практика по данному вопросу не является единообразной, в настоящее время суды все больше склоняются к проарбитражному подходу [3] и признают решения иностранных арбитражных учреждений в случае отсутствия оснований для отказа, поскольку «все сомнения в исполнимости арбитражного соглашения […] должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости» [7].

Международная практика по вопросу признания и приведения в исполнение решений иностранных арбитражных учреждений также разнится. Так, в инвестиционном споре Hulley Enterprises Ltd, Yukos Universal Ltd и Veteran Petroleum Ltd v. Russia Окружной суд Гааги не признал шесть арбитражных решений Третейского суда Гааги, поскольку спор не подпадал под юрисдикцию арбитражного суда. Решение суда было основано на широком толковании пункта 1 статьи 45 ДЭХ, в соответствии с которым в случае противоречия норм указанного международного договора национальному праву страны, временно применяющей договор, национальное (российское) право должно иметь приоритет» [13]. Поскольку отмена решения арбитража по месту вынесения является основанием для отказа в его исполнении в других странах, возможность его приведения в исполнение в Великобритании, США, Бельгии, Германии, Индии и Франции остается под вопросом, поскольку судебная практика признания и приведения в исполнение отмененных арбитражных решений различается в каждом из государств.

Таким образом, несмотря на позитивное развитие института арбитража как способа защиты прав инвесторов в России и мире, признание и исполнение арбитражных решений все еще остается сложным вопросом, не имеющим единого решения для всех юрисдикций.

Литература:

1. «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.12.2018) // СПС Консультант Плюс
2. Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 года) // СПС Гарант
3. Гребенькова В. С. Интерпретация по-русски: практика российских судов в отношении толкования арбитражных соглашений — URL: https://journal.arbitration.ru/upload/iblock/45f/Arbitration.ru_N2_7_March_2019.pdf (дата обращения: 26.04.2019)
4. Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (с изменениями и дополнениями) — URL: http://base.garant.ru/10101354/d83dadc1d9eb82a4be83885f2efeee52/#ixzz5nKXpem8m (дата обращения: 26.04.2019)
5. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год) — URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf (дата обращения: 26.04.2019)
6. Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12 июля 2017 года — URL: http://www.supcourt.ru/Show_pdf.php?Id=11489 (дата обращения: 26.04.2019)
7. Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 декабря 2018 года — URL: http://www.vsrf.ru/documents/all/27518/?fbclid=IwAR3G3R5rGiK0XbSfPkHAT4yt-_UV7B7UDSzD8dK21ZlklPmDzhdcs_h0KPU (дата обращения: 26.04.2019)
8. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.) (с изменениями и дополнениями) // СПС Гарант
9. Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 31.05.2018) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СПС Консультант Плюс
10. Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СПС Консультант Плюс
11. Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMs) (WTO, Uruguay Round) — URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/trims_e.htm (дата обращения: 26.04.2019)
12. ICSID Additional Facility Rules — URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/ICSID-Additional-Facility-Rules.aspx (дата обращения: 28.04.2019)
13. Korte J. and Wilts G., Court allows Russia's unclean hands argument against former Yukos shareholders (Court of Appeal in The Hague) — URL: https://www.vosdk.nl/assets/files/assets/uploads/Court_allows_Russias_unclean_hands_argument_against_former_Yukos_shareholders___1.pdf (дата обращения: 26.04.2019)
14. Santander Trade Portal website — URL: https://en.portal.santandertrade.com/establish-overseas/russia/foreign-investment (дата обращения: 26.04.2019)