Особенности заключения протокола разногласий в судебно-арбитражной практике



В гражданском праве Российской Федерации нормативная регламентация действий по составлению, направлению и рассмотрению протокола разногласий, по сути, отсутствует. Между тем в предпринимательской сфере использование такого протокола широко практикуется при согласовании условий заключаемого договора. С учетом этого авторами выявляется правовое значение протокола разногласий в судебно-арбитражной практике и теории, а также исследуются непосредственно связанные с этим вопросом проблемы заключения договора при акцепте оферты на иных условиях.

Судебная практика выявляет множество неразрешенных проблем, связанных с действиями субъектов предпринимательской деятельности и иных субъектов гражданского оборота по заключению договора и нередко требующих толкования или законодательного разрешения.

В частности, необходимо обратить внимание на вопросы о юридической значимости действий, связанных с составлением протокола разногласий, о правовых последствиях его направления и рассмотрения.

В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ) о составлении протокола разногласий при заключении договора упоминается, лишь когда речь идет о заключении договора в обязательном порядке (ст. 445) и о заключении контрактов для поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (ст. 528).

Между тем протокол разногласий при согласовании условий заключаемого договора используется предпринимателями не только в указанных случаях, но и при заключении иных гражданско-правовых договоров.

В связи с отсутствием нормативной регламентации действий по составлению, направлению и рассмотрению протокола разногласий субъекты имущественного оборота не всегда придают должное значение их правовым последствиям.

В соответствии с общепринятой практикой действия по составлению протокола разногласий и направлению его контрагенту совершает сторона, не согласная с отдельными условиями, содержащимися в полученном от этого контрагента проекте договора.

Протокол разногласий необходимо подготовить в двух случаях:

— В силу прямого требования к данному типу соглашений

Например, для договоров поставки такое требование присутствует в статье 507 ГК РФ/

Если одна сторона сделки направила протокол разногласий другой стороне, вторая обязана или согласиться на изменения, или предложить еще один вариант согласования спорных условий;

— В силу нормы п. 1 ст. 445 ГК РФ, например, компания обязана заключить договор. Если она получила оферту, но не акцептовала ее и не отказалась от сделки, необходимо подготовить протокол разногласий.

Протокол разногласий оформляется в виде листа, разделенного надвое: в левой половине — положения предложенного к заключению проекта договора, а в правой — спорные положения проекта договора в редакции стороны, составляющей протокол. Получив протокол разногласий в ответ на свое предложение заключить проект договора, оферент может отказаться заключать договор на таких условиях, подписать протокол разногласий или приступить к исполнению договора, не подписывая протокол разногласий.

При отказе заключить договор на условиях, измененных или дополненных контрагентом, а также при подписании протокола разногласий обеими сторонами правовые последствия понятны: в первом случае договор считается незаключенным, во втором — заключенным с учетом условий, содержащихся в протоколе.

Помимо протокола разногласий, в практических ситуациях согласования разногласий, возникших при заключении гражданско-правового договора, встречаются такие понятия как протокол урегулирования разногласий, протокол согласования разногласий и т. п. По сути это равнозначные понятия, однако под протоколом урегулирования (или согласования) разногласий, как правило, понимают документ, который составляется стороной заключаемого договора в ответ на полученный от другой стороны протокол разногласий и в котором выражается несогласие с условиями, предложенными в протоколе разногласий, и предложение заключить договор на иных условиях (в том числе, возможно, таких, которые отличаются как от изложенных в первоначальной оферте, так и от содержащихся в протоколе разногласий). То есть, протокол урегулирования (согласования) разногласий обычно составляет лицо, первоначально направившее оферту, которое не соглашается с протоколом разногласий, предложенным акцептантом, и, в свою очередь, предлагает другую редакцию проекта договора (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.09.2012 N Ф07–3787/12, Восьмого ААС от 05.07.2011 N 08АП-3873/11).

Конкретный способ окончательного достижения согласия по условиям договора, в связи с наличием разногласий по которым стороны составляют соответствующий протокол, законодательство не предписывает.

По сложившейся практике сторона, получившая проект договора и выражающая несогласие с отдельными его условиями, обычно подписывает договор с отметкой, обозначающей, что он подписан с протоколом разногласий, и направляет его вместе с указанным протоколом другой стороне. Соответствующая отметка (например, содержащая слова «с протоколом разногласий») может быть проставлена непосредственно в договоре. Сторона, получившая протокол разногласий, может подписать его в редакции условий договора, предложенной другой стороной. В этом случае условия договора будут считаться окончательно согласованными, что будет свидетельствовать о заключении договора (см. постановление ФАС Центрального округа от 27.05.2010 N Ф10–1418/10). Получатель протокола разногласий может не подписать его либо, в свою очередь, подписать такой протокол с отметкой о наличии разногласий по тем или иным условиям и направить другой стороне новый протокол (протокол урегулирования (согласования) разногласий). При таких обстоятельствах, учитывая, что к существенным условиям договора относятся в том числе условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ), договор не будет считаться заключенным вплоть до окончательного урегулирования разногласий по условиям договора. Такое урегулирование может подтверждаться подписанием сторонами протокола урегулирования разногласий по договору, в котором будет указано, в какой редакции стороны окончательно согласуют условия договора (см. постановления АС Дальневосточного округа от 19.09.2014 N Ф03–3762/14, ФАС Центрального округа от 13.09.2012 N Ф10–3358/12, Пятого ААС от 05.03.2014 N 05АП-1277/14, Двенадцатого ААС от 12.03.2009 N 12АП-68/2009).

Вместе с тем, если договор, относительно отдельных условий которого у сторон возникли неразрешенные разногласия, фактически исполнялся сторонами, это может свидетельствовать о том, что согласие по всем существенным условиям договора сторонами было достигнуто, а следовательно, договор является заключенным. Однако фактическое исполнение договора не означает, что стороны согласились с редакцией договора, изложенной в протоколе разногласий (например, в ситуации, когда у сторон изначально возникли разногласия по поводу включения в договор условия о неустойке). В этом случае договор может быть признан заключенным, но условие такого договора, относительно которого стороны не достигли окончательного согласия, не будет считаться действующим, пока стороны не урегулируют свои разногласия по нему (например, условие о неустойке, с которым при заключении договора не согласилась одна из его сторон, не будет применяться до момента подписания протокола разногласий, в котором стороны достигнут соглашения о включении в договор этого условия) (см. постановления ФАС Московского округа от 03.02.2011 N КГ-А41/17336–10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.08.2009 N А33–1948/2009).

В отличие от дополнительного соглашения к договору, протокол разногласий составляется на этапе заключения, а не исполнения договора. Если стороны подписали договор (или договор и протокол разногласий к нему) без замечаний, и в таком договоре содержатся все существенные условия договора, предусмотренные законом для договоров данного вида, такой договор будет считаться заключенным.

В этом случае составление одной из сторон в последующем другого протокола разногласий к договору фактически будет означать, что такая сторона предлагает изменить условия заключенного договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ, см. также постановление Одиннадцатого ААС от 09.10.2012 N 11АП-9144/12).

Как показывает практика, сложности возникают, если сторона, направившая проект договора, не отказывается от предложенных другой стороной в протоколе разногласий изменений и дополнений условий этого проекта, а приступает к его исполнению (нередко вместе с контрагентом), не подписывая протокол разногласий и не уведомляя контрагента о своем согласии с изменениями и дополнениями, содержащимися в протоколе. В таком случае возникают вопросы о том, следует ли договор считать заключенным, а также если исходить из его заключенности, с какого момента и в какой редакции следует считать его заключенным (с учетом либо без учета изменений и дополнений, вносимых протоколом разногласий).

Существует мнение, что в случае, когда стороны приступают к исполнению договора, подписанного одной из них со ссылкой на отклоненное впоследствии другой стороной дополнительное соглашение (протокол разногласий) [1], такое «одностороннее соглашение, уже забытое сторонами, может фактически аннулировать весь договор» [2], поскольку считается незаключенным не только это соглашение (протокол), но и весь договор.

Решая вопрос о заключенности договора, в указанной ситуации следует исходить из положений, содержащихся в ст. 432 и 433 ГК РФ.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ). При этом ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, такой ответ признается отказом от акцепта (ст. 443 ГК РФ).

С учетом данных положений подписание договора с протоколом разногласий не может рассматриваться как принятие предложения заключить договор, поскольку действия одной стороны по составлению и направлению протокола разногласий на проект договора другой стороне свидетельствуют именно о согласии заключить договор на иных условиях (изложенных в протоколе разногласий).

Например, при рассмотрении дела о признании недействительным договора на оказание услуг суды установили, что в ходе переговоров о заключении договора одна из сторон, получив проект договора, составила протокол разногласий по нескольким его условиям. В связи с этим суды первой и апелляционной инстанций на основании ст. 443 ГК РФ пришли к выводу о том, что данный договор не может считаться заключенным до урегулирования возникших разногласий по этим условиям, и отказали в удовлетворении иска прокуратуры (настаивающей на недействительности договора в связи с отсутствием у одной из сторон лицензии на осуществление деятельности, предусмотренной этим договором). Оставляя судебные акты в силе, суд кассационной инстанции отклонил доводы прокуратуры о согласовании ответчиками всех существенных условий договора, об исполнении ими договора как факте, подтверждающем достижение сторонами соглашения [3].

По делу о взыскании задолженности за проектные работы суды установили, что истец подписал проект договора с дополнительным соглашением, в которое включил условие об уплате авансовых платежей, а ответчик это соглашение не подписал, в связи с чем со ссылкой на ст. 443 ГК РФ признали договор незаключенным [4].

Положение ст. 443 ГК РФ, согласно которому ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, является не акцептом, а отказом от него, основано на теоретических разработках науки гражданского права, получивших закрепление в п. 1 ст. 438 ГК РФ, о том, что акцепт оферты должен быть полным и безоговорочным, а акцепт на иных условиях не допускается.

Подписание акцептантом полученного им проекта договора с протоколом разногласий представляет собой именно акцепт оферты на иных условиях.

Таким образом, если в ответ на предложение заключить договор направляется протокол разногласий, это не может рассматриваться в качестве действий по акцепту и свидетельствовать о заключении договора в целом, а следовательно, служит основанием для признания всего договора незаключенным.

Между тем возникают сомнения в целесообразности и разумности такого подхода.

Признание договора незаключенным влечет серьезные правовые последствия для контрагентов в том случае, если они приступают к его исполнению: прежде всего отсутствие возможности в случае спора руководствоваться условиями данного договора, в том числе и теми его условиями, по которым у сторон отсутствовали разногласия.

Поэтому несогласие одного из них с отдельными условиями проекта договора, не имеющими существенного значения для исполнения договора и достижения цели его заключения, думается, не всегда оправданно рассматривать в качестве основания для признания всего договора незаключенным.

В качестве примеров приведем часто включаемые в соглашение сторон условие об ответственности сторон в соответствии с действующим законодательством, условие о распространении на отношения сторон, не урегулированные договором, действующего законодательства либо условия договора, противоречащие положениям действующего законодательства. Кроме того, может возникнуть вопрос о необходимости включения в договор условий, которые воспроизводят императивные положения действующего законодательства.

Конечно, можно исходить из того, что в протокол разногласий должны включаться предложения по изменению и дополнению тех условий проекта договора, которые имеют для лица, составляющего данный протокол, определяющее значение. Однако следует учитывать случаи, когда указание в протоколе на иную редакцию тех или иных пунктов проекта договора не носит принципиальный характер. Лицо, составляющее протокол, нередко готово заключить такой договор и на условиях проекта (без внесения в него изменений и дополнений), однако допускает, что его контрагент может согласиться с изменениями и дополнениями, содержащимися в протоколе. Нельзя исключать, что, настаивая на изменении, дополнении отдельных пунктов проекта договора, сторона, составляющая протокол, в дальнейшем может изменить свою точку зрения и отказаться от своих предложений при несогласии контрагента с ними, а также ввиду того, что эти предложения могут перестать быть для нее значимыми.

Вместе с тем, если стороны согласовали все существенные условия договора, не отрицают возникновение между ними договорных отношений, приступили к исполнению договора, не совсем понятно, зачем признавать его полностью не заключенным.

В связи с этим более обоснованным представляется подход, при котором договор зачастую считают заключенным при подписании его с протоколом разногласий.

При таком подходе вопрос о заключении договора разрешают в зависимости от того, какие условия предлагается изменить в протоколе разногласий — существенные или не являющиеся существенными.

Если возникающие разногласия касаются существенных условий, то договор считают незаключенным; если же в протоколе разногласий затрагиваются условия, не являющиеся существенными, то договор рассматривают как заключенный. Причем в последнем случае содержание договора ограничивают условиями, по которым стороны пришли к обоюдному согласию, т. е. в его содержание включают все условия проекта договора, кроме тех, которые в протоколе разногласий предлагалось изменить.

А поскольку договор согласно ГК РФ считается заключенным с момента получения оферентом акцепта, то моментом заключения договора в рассматриваемом случае считают момент получения лицом, направившим проект договора, протокола разногласий, в котором автор выражает свое согласие заключить договор с учетом указанных в протоколе изменений и дополнений.

С этой точки зрения положение ст. 443 ГК РФ не рассматривается в качестве основания для признания договора незаключенным, поскольку предполагается, что подписание договора с протоколом разногласий может свидетельствовать о принятии предложения заключить договор.

Такой подход нашел применение в арбитражной практике, главным образом при рассмотрении споров, связанных с договорами, подлежащими заключению в обязательном порядке.

Например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа пришел к выводу о незаключенности договора поставки газа, исходя из того, что спорные пункты договора (их акцептант изложил в протоколе разногласий в своей редакции) содержат условие об объемах поставляемого газа (количестве), которое отнесено к существенным условиям договора поставки газа [5].

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, сославшись на п. 1 ст. 432 ГК РФ и установив, что стороны в договоре согласовали существенные условия договора снабжения электрической энергией — наименование товара и его количество, а протокол разногласий касается условия об обеспечении исполнения обязательств по договору, не являющегося существенным, признал вывод суда о незаключенности договора поставки электрической энергии и мощности ошибочным [6].

Такая практика применения арбитражными судами гражданского законодательства основана на рекомендациях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) по применению ст. 445 ГК РФ, регулирующей отношения, возникающие при заключении договора в обязательном порядке.

Пунктом 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров [7], ВАС РФ рекомендовал арбитражным судам учитывать, что договор считается незаключенным в случае непередачи в арбитражный суд в 30-дневный срок протокола разногласий по существенным условиям договора, определяемым в соответствии со ст. 432 ГК РФ. Очевидно, что Президиум ВАС РФ, включая это разъяснение в Обзор, исходил из заключенности договора в порядке ст. 445 ГК РФ при наличии разногласий по условиям, не относящимся к существенным.

Вопросы, касающиеся правовых последствий акцепта на иных условиях, который имеет место при подписании акцептантом проекта договора с протоколом разногласий, обсуждался в науке гражданского права в советский период.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (далее — ГК РСФСР) в отличие от действующего Гражданского кодекса не предусматривал норму о полном и безоговорочном акцепте оферты, однако содержал сходную с положением ст. 443 ГК РФ норму об акцепте на иных условиях.

Согласно ч. 1 ст. 165 ГК РСФСР ответ о согласии заключить договор на иных, чем было предложено, условиях признавался отказом от предложения и в то же время новым предложением. В ч. 2 названной статьи ГК РСФСР предусматривалось, что правила ст. 165 не применялись, если возникшие разногласия подлежали разрешению судом, арбитражным судом или третейским судом.

Хотя в ГК РСФСР прямо не указывалось на безоговорочный характер акцепта, такой вывод авторы делали, следуя положению ч. 1 ст. 165. В частности, в учебнике по советскому гражданскому праву указывалось на то, что «акцепт должен быть безоговорочным. В тех случаях, когда акцептант, соглашаясь в принципе со сделанным ему предложением, в то же время высказывает желание (намерение) модифицировать те или другие условия сделанного предложения, подобное согласие не является актом, венчающим процесс заключения договора. Такой акцепт рассматривается законом в качестве нового предложения, адресованного первоначальному оференту» [8]. Однако при этом отмечалось, что, «поскольку же акцептант не вносит каких-либо поправок к существенным условиям (выдвинутым оферентом) и принимает их, договор считается заключенным» [9].

Между тем в законодательстве советского периода содержались и другие нормы, отличающиеся от упомянутого положения ч. 1 ст. 165 ГК РСФСР. Например, в соответствии с п. 25 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и п. 21 Положения о поставках товаров народного потребления [10] при возникновении разногласий по проекту договора сторона, получившая его, обязана была подписать представленный договор, оговорив в нем наличие разногласий. Вместе с подписанным договором она составляла протокол разногласий и направляла его в двух экземплярах другой стороне. Сторона, получившая протокол разногласий, обязана была рассмотреть его (в необходимых случаях совместно с другой стороной), включить в договор все принятые предложения, а спорные вопросы передать в этот же срок на разрешение арбитража. Если сторона, получившая протокол разногласий, в течение определенного срока не передавала оставшиеся неурегулированными разногласия на разрешение арбитража, то предложения другой стороны считались принятыми. До разрешения спора поставщик вправе был поставить товары в количестве и ассортименте, подтвержденным покупателем.

В комментариях к указанным положениям специально подчеркивалось, что сторона, получившая предложение о заключении договора, независимо от возникших разногласий должна подписать его. Договор, подписанный с протоколом разногласий, считается заключенным в согласованной части с момента возвращения его покупателем [11].

Составление протокола разногласий, по мнению многих ученых, являлось особой стадией заключения договора. При этом отмечалось, что на этой стадии «договор приобретает частичную правовую силу, если разногласия сторон не затрагивают важнейших пунктов договора.

На основе согласованных пунктов договора стороны получают возможность приступить к частичному исполнению плановых заданий. Однако до окончания процесса заключения договора его действие ограничено. Это обстоятельство, а также и то, что наличие разногласий между сторонами не приостанавливает подписание договора, составляет особенность порядка заключения планируемых договоров» [12].

Рассматривая порядок заключения хозяйственных договоров по советскому законодательству, В. В. Лунц отмечал: «Разумеется, стороны не лишены возможности придать юридическую силу некоторым согласованным уже условиям и приступить к их исполнению до полного урегулирования остальных условий и окончательного оформления договора. Исполнение по такому «предварительному» договору может быть произведено в счет «будущего основного», впоследствии заключенного договора с тем, что на ранее осуществленное исполнение будут распространяться остальные условия договора» [13]. В указанном случае речь шла о заключении плановых договоров (договоров, основанием для заключения которых являлся индивидуальный акт планирования). В Научно-практическом комментарии к положениям о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления указывалось также на то, что плановый договор, подписанный с протоколом разногласий, считался заключенным в согласованной части с момента возвращения его покупателем и до разрешения спора поставка могла быть осуществлена в количестве и ассортименте, подтвержденных покупателем [14]. При возвращении договора с протоколом разногласий сторона, получившая протокол, должна рассмотреть его и принять меры по согласованию разногласий с другой стороной. Арбитраж принимал к рассмотрению лишь те разногласия, которые не могли быть устранены сторонами, несмотря непринятые меры. Арбитражу было также предоставлено право возвращать заявителю без рассмотрения заявления по преддоговорным спорам (при значительном количестве разногласий) для урегулирования спора совместно с другой стороной.

Таким образом, еще в советский период сформировались разные подходы к правовым последствиям акцепта оферты на иных условиях (подписания акцептантом проекта договора с протоколом разногласий).

Норма действующего ГК РФ о полном и безоговорочном акцепте основана на распространенной в науке гражданского права точке зрения, согласно которой акцептом со всеми вытекающими последствиями должно признаваться принятие оферты безоговорочно, в том виде, в каком она сформулирована, без внесения каких-либо встречных предложений [15]. Сегодня в юридической литературе отмечается, что намерение акцептанта принять предложение должно быть выражено таким образом, чтобы не было сомнений ни в отношении совпадения условий акцепта с условиями оферты, ни в отношении факта акцепта [16].

Почти все современные авторы единодушны в том, что ответ на оферту с любыми контрпредложениями нельзя рассматривать как оферту, независимо от того, о каких условиях идет речь — существенных или иных. Причем не имеет значения, касаются ли такие предложения включения в проект договора любых дополнительных условий, исключения из него определенных пунктов или изменения редакции предложенных пунктов.

Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, в 1980 г. принятая в Вене (далее — Венская конвенция), в отличие от ГК РФ содержит более гибкие положения об акцепте на иных условиях.

Статья 18 Венской конвенции исходит из общей посылки о том, что акцепт должен быть безоговорочным, т. е. выражать полное согласие с офертой. Согласно п. 1 ст. 19 Венской конвенции ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. Однако содержащиеся в п. 2 названной статьи исключения ограничивают применение упомянутого положения, если речь идет о дополнительных или отличных условиях оферты.

Согласно п. 2 ст. 19 Венской конвенции ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. При этом в п. 3 ст. 19 Венской конвенции оговаривается, что дополнительные или отличные условия в отношении среди прочего цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема, ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.

Очевидно, что в этот перечень включены почти все условия, связанные с выполнением основных обязанностей продавцом и покупателем, объемом их ответственности и порядком разрешения споров. В Комментарии к Венской конвенции отмечается, что данный перечень является примерным, поэтому некоторые условия, хотя они и отсутствуют в нем, могут быть тесно связаны с предусмотренными в перечне и должны быть отнесены к числу тех, отклонение от которых признается существенным изменением оферты. Например, отказ от гарантийного обязательства относится к условию о качестве товара, а ограничение средств защиты — к условиям ответственности. В Комментарии указывается также, что критерием значимости для сторон того или иного условия служит практика, сложившаяся в их взаимоотношениях, и обычай, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли [17].

В законодательстве зарубежных стран вопрос о принятии акцепта решается по-разному. По общему правилу главное требование, предъявляемое к акцепту, следующее: он по своему содержанию не должен отличаться от оферты. Идеальный акцепт состоит из одного слова: «согласен». В частности, в соответствии с § 150 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) акцепт, содержащий какие-либо дополнения или изменения условий, изложенных в оферте, не признается надлежащим акцептом и квалифицируется как новая оферта.

Как отмечают исследователи зарубежного права, соблюдение на практике принципа зеркального соответствия акцепта оферте породило ряд проблем правового характера, а в судах — значительное количество дел, когда стороны оспаривали заключение договора, ссылаясь на отсутствие ненадлежащего акцепта [18].

Наиболее четко эта проблема решена в Германском гражданском уложении. Наряду с правилом, закрепленным в § 150, в ГГУ имеют место некоторые исключения. В § 154 ГГУ содержится положение о том, что договор будет считаться незаключенным только, в случае если стороны не достигнут согласия по тем условиям, по которым в соответствии с заявлением хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Более того, в соответствии с § 155 ГГУ, если стороны уже сочли договор заключенным, а впоследствии выяснилось, что по какому-либо пункту, относительно которого должно было быть достигнуто согласие (в том числе в силу заявления одной из сторон), они не пришли к соглашению, такой договор по общему правилу считается действительным, за исключением случаев, когда можно предположить, что договор не был бы заключен без этого пункта.

Таким образом, § 154 и § 155 ГГУ устанавливают некоторые исключения из общего принципа зеркального соответствия акцепта оферте, допуская возможность скрытого несогласия при заключении договора; сторона же, которая считает определенное условие обязательно подлежащим согласованию, должна специально оговорить это, в противном случае договор может считаться заключенным и без согласования такого условия.

В Единообразном торговом кодексе США предпринята попытка избежать отрицательных последствий при решении проблемы соответствия акцепта условиям оферты. В ст. 2–207 Кодекса установлено, что дополнительные условия, содержащиеся в акцепте, толкуются как предложения, дополняющие договор. Между коммерсантами такие условия становятся частью договора, за исключением случаев, когда:

а) оферта прямо ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте;

б) они существенно изменяют оферту;

в) сообщение о возражении против дополнительных условий уже было сделано или делается в разумный срок после получения этих дополнительных условий [19].

В ст. 225 кн. 6 Гражданского кодекса Нидерландов содержатся схожие правила: в п. 1 — общее положение о том, что акцепт, отличающийся от оферты, является новой офертой; в п. 2 — иные правила заключения договора для тех случаев, когда акцепт содержит дополнительные условия. Если оферент без промедления не сообщил акцептанту о своем несогласии с дополнениями в акцепте, то договор считается заключенным, если:

а) из акцепта видно, что акцептант принимает оферту только со сделанными дополнениями, и

б) дополнения в акцепте не имеют существенного значения.

В таком случае договор считается заключенным на условиях, изложенных в акцепте.

Таким образом, исходя из изложенных норм международного права и зарубежного законодательства подписание проекта договора с протоколом разногласий далеко не всегда является основанием для признания договора незаключенным.

В связи с этим представляет интерес вопрос о том, насколько точка зрения о допустимости заключения договора при наличии разногласий приемлема для гражданского права России на современном этапе, существуют ли основания для распространения ее на все договоры, в том числе и на те, что подлежат заключению не в обязательном порядке.

Предполагаемое обоснование возможности заключения договора, подписанного с протоколом разногласий, ссылкой на специфику отношений, возникающих при заключении договоров в обязательном порядке, представляется малоубедительным: нет необходимости ограничивать эту возможность сферой заключения таких договоров.

Правомерной представляется позиция, изложенная при подготовке Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (разработанной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18.07.2008 N 1108; далее — Концепция) о необходимости изменения в законодательном порядке положения ГК РФ о полном и безоговорочном акцепте. В рамках этой Концепции «в целях достижения более взвешенного баланса интересов участников оборота на этапе заключения договора в сфере предпринимательских отношений предлагается признать в статье 443 ГК акцептом акцепт на иных условиях, существенно не меняющих условий оферты, если только лицо, направившее оферту, без неоправданной задержки не возразит против такого изменения» (раздел V п. 7.11) [20].

В настоящее время в судебно-арбитражной практике в качестве акцепта, влекущего заключение договора, применительно к договорам, подлежащим заключению в обязательном порядке, рассматривается акцепт на иных условиях, не изменяющих и не дополняющих существенные условия, изложенные в оферте. Как видно из п. 7.11 Концепции, ее авторами избрано другое, более широкое по содержанию определение иных условий, предлагаемых акцептантом в ответ на оферту (при которых согласие заключить договор может рассматриваться как акцепт, а договор — соответственно считаться заключенным).

Например, условие о подсудности спора не является условием, определенным законом в качестве существенного, однако подписание договора с протоколом разногласий по данному условию может рассматриваться в качестве акцепта в зависимости от того, будет ли признано контрпредложение об иной подсудности спора существенно изменяющим условия проекта договора (оферты). Конечно, оферент вправе исключить возможность возникновения такой неопределенности: для этого необходимо прямо назвать в оферте условие о подсудности спора в качестве существенного либо возразить против изменения данного условия при получении протокола разногласий по такому условию. Если же при разрешении вопроса о заключенности договора при акцепте на иных условиях исходить лишь из того, изменяются при таком акцепте существенные условия договора, изложенные в оферте, или нет, договор будет считаться заключенным, поскольку условие о подсудности спора не является существенным по закону. Для того чтобы исключить вероятность заключения договора без включения в него условия о подсудности спора, оферент должен прямо назвать это условие в качестве существенного в проекте договора (оферте).

Таким образом, преимущества от включения в ст. 433 ГК РФ положения об «акцепте на иных условиях, существенно не меняющем условия оферты», по сравнению с использованием нормы об акцепте «на иных условиях, не затрагивающих существенные условия, содержащиеся в оферте», не очевидны. С одной стороны, существенный характер предлагаемых акцептантом изменений условий оферты представляет собой еще более субъективный критерий, чем такой признак, как существенный характер условия, содержащегося в оферте. До сих пор ни в законодательстве, ни в судебной практике нет единства в понимании того, какие условия могут и должны рассматриваться как существенные [21]. Поэтому введение критерия существенного изменения условий оферты скорее всего будет сопровождаться еще большей путаницей. С другой стороны, такой критерий будет более гибким, поскольку позволит в каждом конкретном случае исходя из имеющихся обстоятельств принимать решение более справедливое и соответствующее ситуации, чем признак существенного характера договорного условия.

Как показывает анализ международного права и законодательства зарубежных стран, заключение договора при акцепте на иных условиях ограничивается разными критериями. В связи с этим представляет интерес исследование этих критериев на предмет того, насколько они могут использоваться в гражданском праве Российской Федерации.

Актуальность проблем, возникающих при составлении протокола разногласий, видится в том, что они связаны с правовыми последствиями акцепта на иных условиях, касаются таких важных аспектов, как заключенность договора, порядок и момент заключения договора, и поэтому их разрешение имеет значение для развития имущественного оборота. С учетом необходимости совершенствования правового регулирования, отсутствием ясности по данным проблемам не только в правоприменительной деятельности, но и в теории гражданского права требуется дополнительное их исследование.

Литература:

1. Протокол разногласий по сути представляет собой дополнительное соглашение. Если протокол подписывается не только стороной, его составляющей, но и другой стороной, получившей его в ответ на свой проект договора, то изложенные в этом протоколе условия (как и условия дополнительного соглашения) включаются в содержание заключаемого договора. Если же протокол подписывается только одной стороной, его составляющей, то он остается лишь документом, свидетельствующим о возникших у контрагентов разногласиях о заключении договора (как и дополнительное соглашение, подписанное одной стороной). Сторона, выражающая несогласие с отдельными условиями, содержащимися в проекте договора, может составить и дополнительное соглашение, которым изменяются или дополняются эти условия, подписать его и направить контрагенту. Несмотря на иное наименование и оформление, такое дополнительное соглашение имеет то же значение, что и протокол разногласий, так как составление, направление и подписание данных документов влекут одни и те же правовые последствия. Поэтому то, как будет оформляться и именоваться документ, предусматривающий изменение или дополнение содержащихся в проекте договора условий, — протоколом разногласия или дополнительным соглашением, не имеет значения.
2. Ткаченко К. Договор подписан с оговорками. Как не допустить признания его незаключенным // Юрист компании. 2009. N 8. С. 20.
3. См.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 N Ф04–815/2007(31774-А45–30) по делу N А45–7980/2006–37/178.
4. См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.12.2007 по делу N А43–15648/2006–28–269.
5. См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.10.2003 N Ф09–3025/03-ГК по делу N А60–13431/03.
6. См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.03.2007 по делу N 405–9971/2006.
7. См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7; Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. N 10. Ч. 1.
8. Советское гражданское право. Т. I / под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. С. 450–451.
9. Там же.
10. Данные положения утверждены постановлением Совета министров СССР от 09.04.1969 N 269.
11. См.: Научно-практический комментарий к положениям о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления / под ред. С. Н. Братуся. М., 1971. С. 95.
12. Советское гражданское право. Учебник. Т. 1 / Н. А. Безрук, М. И. Брагинский, В. Г. Вердников, С. В. Занковская и др.; отв. ред. В. А. Рясенцев. М., 1965. С. 462–463.
13. Лунц В. В. Заключение и исполнение хозяйственных договоров. М., 1978. С. 43.
14. См.: Научно-практический комментарий к положениям о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления. С. 95.
15. См., напр.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 51.
16. См.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В. П. Мозолина, А. И. Масляева. М., 2003. С. 575.
17. См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 63.
18. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. М., 2004. С. 512–513.
19. См.: Единообразный торговый кодекс США. М.,1996. С. 63.
20. Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
21. Подробнее об этом см.: Шевченко Л. И., Шевченко Е. Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. N 12.