В статье раскрывается понятие «злоупотребление правом» в налоговых правоотношениях. Определяется необходимость легализации данного принципа в законодательстве, регулирующем налоговые правоотношения. Раскрываются этапы внедрения данного понятия в законодательство о налогах и сборах Российской Федерации и признаки квалифицирующие нарушение как злоупотребление. Рассматривается влияние Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 на квалификацию налоговых правонарушений и внедрение законодателем статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, анализируется ее влияние на налоговые правоотношения.
Ключевые слова: злоупотребление правом, шикана, налоговые правоотношения, налогоплательщик, недобросовестный налогоплательщик, необоснованная налоговая выгода.
The article reveals the concept of «abuse of law» in tax legal relations. The necessity of legalizing this principle in the legislation regulating tax legal relations is determined. The stages of the introduction of this concept into the legislation on taxes and fees of the Russian Federation and the signs qualifying the violation as abuse are revealed. The influence of the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of October 12, 2006 is considered. N 53 on the qualification of tax offenses and the introduction by the legislator of Article 54.1 of the Tax Code of the Russian Federation, its impact on tax legal relations is analyzed.
Keywords: abuse of law, chicane, tax legal relations, taxpayer, unscrupulous taxpayer, unjustified tax benefit.
Понятие «злоупотребление правом» в современных реалиях прочно закрепило свои позиции в правовой жизни общества. Этот вывод вытекает не только из теоретических и доктринальных исследований, но и из многочисленных законодательных норматив. Наиболее прочно данное утверждение закрепилось в арбитражной практике, так как суды в своих решениях все чаще обращаются к понятию «злоупотребление правом» как к институту права, который позволяет найти решение по существу рассматриваемого спора.
Однако сама проблема злоупотребления правом сегодня, как и много столетий назад, переживает этап активных обсуждений в научном мире, что определяется отсутствием однозначного влияния данной проблемы на общественные процессы, возникающие как на социальном уровне, так и на правовом. В. И. Крусс в своей работе пришел к выводу, что нельзя исключать тот факт, что социальные искажения являются результатом глобального роста практики нарушение прав это способно стать одним из самых опасных вызовов XXI века, а так же стать юридически неразрешимыми [1].
Понятие «злоупотребление правом» как и многие другие понятия имеет свою индивидуальную историю формирования. В различные исторические периоды понятие «злоупотребление правом» воспринималось по разному, проблемы, связанные со злоупотреблением правами, претерпела реформы сама по себе, факт злоупотребления предоставленным правом либо признавался, либо был запрещен соответствующими стандартами или не было вообще. «Злоупотребления правом» как самостоятельная правовая структура возникла в сфере гражданско-правовых отношений, следовательно и ее развитие шло рядом с этой сферой. Свое отражение в других отраслях права правовая концепция «злоупотребления правом» нашла позднее и, наверно, можно утверждать что это отражение пришлось на XX — XXI века.
Первые упоминания о злоупотреблениях были известны еще в Древней Греции во времена Платона и Аристотеля. Так, Аристотель считал, что основой всех потрясений в обществе является неравенство, в первую очередь имущественное. Он полагал, олигархия и демократия основывают своё притязание в государстве на власть на том утверждении, что имущественное — это удел немногих, а свободой в государстве пользуются все граждане. По его утверждению, олигархия защищает интересы имущих классов, демократией следует считать такой строй, когда свободнорождённые и неимущие, составляя большинство, имеют верховную власть в своих руках. Однако, считал он, что какой бы не был государственный строй должно существовать общее неизменное правило: ни одному гражданину не следует давать возможность чрезмерно увеличивать свою политическую силу сверх надлежащей меры. Аристотель предписывал наблюдать за правящими лицами, чтобы они не превращали государственную должность в источник личного обогащения. То есть уже тогда, ученые умы задумывались о допустимых пределах любого права и возможных их последствиях. «Не может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки праву: стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права» [2]. В то время основой закона был естественный механизм, принцип которого — человеку полагалось знать, что делать и что было запрещено.
Однако само понятие «злоупотребление правами» унаследовано от римского права, когда римские юристы признали само существование проблемы злоупотребления. Было определено, что для нормального функционирования гражданского общества требовалось признание принципов, определяющих гражданско-правовые отношения, таких как: «свобода собственности», «индивидуальная свобода и свобода самоопределения», «равноправие», «автономия воли» и т. д. В своих работах римские юристы приводили многочисленные примеры предотвращения поведения, основанного на нечестности, гневе и причинении вреда. Термины «зло», «злобность», «зловживанисть» постоянно упоминались в римских источниках права, тем самым в эти источники закладывался и формировался принцип добросовестного поведения субъектов при реализации ими своих прав. Однако не смотря на это, сам термин «злоупотребление правами», в полном его понимании, никогда не находил отражения в письменном римском праве, в котором так же не нашлось места и для общей нормы, запрещающей такое социально вредное осуществление закона.
По мнению О. А. Поротиковой, при отсутствии в законодательной норме римского права термина «злоупотребление», действия, определяющие составляющую злоупотребление правом, были не только известны римскому частному праву, но и строго им регулировались. В последствии при рассмотрении отдельных инцидентов наметилась устойчивая тенденция, которая и легла в основу современной концепции злоупотребления гражданскими правами [3].
Достаточно большой временной промежуток отделяет принятие проблемы злоупотребления правом, его осознание и его легального закрепление. Принцип недопустимости злоупотребления правом впервые было официально закреплено в Прусском Земском Уложении 1794 года. Принципиальная основа Уложения — это естественное право и законность. Именно в Прусском Земском Уложении в пункте 28 нашел свое закрепление запрет на так называемую «шикану» [4]. Шика́на — злоупотребление правом (лат. aemulatio), состоящее в использовании своего субъективного права, данного в силу закона или договора, с целью причинить вред другому лицу либо иной целью (в иной форме). Иной формой может быть, например, преследование цели обогащения либо сбережения своих средств за счёт другого лица [5].
Кроме того, что Прусское Земское Уложение законодательно легализует понятие «шиканы», оно не упускает из вида термин «злоупотребление правом», реализует его право на существование. Термин «злоупотребление правом» закреплен документом, как действие, в ходе которого человек намерено желает причинить вред ближнему. Уложением закреплена и ответственность за указанное действие, этим актом предусмотрено относительно строгое наказание для человека, действия которого были квалифицированы как злоупотребление правом.
Во время разработке Германского гражданского уложения, которое действует и сейчас, вопрос о введении нормы, запрещающей злоупотребления законом, вызвал острые споры и разногласия. На обсуждение в рамках первой и второй комиссии выносились предложения о введении общей нормы, запрещающей шикану. Однако ни первая, ни вторая из попыток не увенчалась успехом, разработчики принимали негативные решения из-за опасений некоторого радикализма этого правила, что может привести к правовой неопределенности и нестабильности в правоохранительной деятельности [6].
Компромиссом стало введение в Германское гражданское уложение запрета на злоупотребление правом, касающийся осуществления права собственности: «осуществление права собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда другому, недопустимо». Позднее в Германское гражданское уложение были внесены изменения, чтобы распространить предупреждение злоупотребления правами на все гражданские права, и стандарт был переведен в «общую часть» Кодекса. Именно с учетом внесенных изменений и действует Германское гражданское уложение сегодня, параграф 226 которого гласит: «Не допускается осуществление права только с целью причинения вреда другому лицу», т. е. шиканы» [7].
Сразу после Германии такое правовое явление, как злоупотребление правами, было закреплено в Гражданском кодексе Швейцарии 1907 года и гласило: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление право мне пользуется защитой» [8]. Как видно из приведенной формулировки, статья содержит две нормы права, первая из которых является нормативной и обозначает обязанность действовать добросовестно, а вторая закрепляет запрет на «явные» злоупотребления законом, правовым последствием которых будет отказ от защиты прав. Таким образом, Швейцарское законодательство впервые закрепляет понятие злоупотребления правом, чем опережает Германское гражданское уложение. При этом Швейцарский Гражданский Кодекс идет далеко вперед, чем свой предшественник Германское гражданское уложение, распространяя запретна злоупотребление правом на все возможные формы его проявления, не ограничиваясь только «шиканой».
Таким образом можно сказать, что европейское право, по сути «выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещения шиканы, вылилось в два совершенно различных типа» [9]: «объективное» толкование злоупотреблений как поведения, не соответствующего принципам справедливости и доброй морали, то есть объективно нечестного действия; «субъективное», когда намерение, цель, желания и другие личные и психологические характеристики превращают осуществление полномочий из правового акта в деликтное действие.
В современной России термин «злоупотребление правом» закреплен в ст. 10 Гражданского Кодекса РФ, согласно которой не допускается злоупотребление правом со стороны как граждан, так и юридических лиц. И все таки указанной статьей не дается полного и исчерпывающего определения. Пункт 1 статьи гласит, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Концептуальной основой данной нормы является то, что основным признаком злоупотребления правом является наличия намерения причинить вред другому лицу.
Как мы видим в официальной терминологии данный принцип официально закрепляется только на гражданско-правовые отношения. Но влияние его прямо или косвенно затрагивает все отрасли права в Российской Федерации. В каждом кодифицированном акте можно найти норму определяющую пределы дозволенного права. Не обошло это и российское налоговое право. Вопрос защиты добросовестных участников правоотношений и средств противодействия злоупотребления правом в вопросах налогообложения в действующем налоговом законодательстве России не прописан. Однако практика Конституционного суда, арбитражных трибуналов и судов общей юрисдикции показывает, что эти вопросы становятся все более важными в регулировании налогового права, поскольку они напрямую связаны с определением правовой деятельности, направленной на снижение налогов и уголовных преступлений.
Для налогового права России при разрешении споров и применении конкретных налоговых и правовых норм основополагающее значение при разрешении споров и применении конкретных налогово-правовых норм имеет понятие добросовестности налогоплательщика. Об этом наглядно свидетельствует решение Конституционного суда РФ по ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. «По делу о проверке конституционности п. 3 ст. 11 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» своим определением N 138-О ввело понятие «недобросовестный налогоплательщик», которым проводится параллель с пунктом 2 статьи 10 Гражданского Кодекса РФ, согласно которого недобросовестность участников гражданских правоотношений является признаком злоупотребления правом.
Если рассматривать в контексте гражданских правоотношений недобросовестность участников в соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ является признаком злоупотребления правом. Так как недопущение злоупотребления правом является общеправовым принципом, в налоговом законодательстве данный термин отсутствует, то видна необходимость использование аналогии закона и применять в налоговых правоотношениях установленные ст. 10 ГК РФ критерии злоупотребления правом, и применяемые к налоговым правоотношениям с учетом правовой позиции, выработанной Конституционным Судом РФ в отношении понятия «недобросовестный налогоплательщик».
Налоговая служба на тот период так же чувствовала необходимость определения критериев недобросовестности действий налогоплательщика. Так в своем письме от 30 августа 2001 года № ШС-6–14/668@ «Об исполнении обязанности по уплате налогов и (сборов)» МНС России классифицировало обстоятельства, которые арбитражными судами рассматриваются как доказательства, которые бы могли свидетельствовать об отсутствии реальной возможности поступления соответствующих к уплате сумм налогов, сборов в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды, а также свидетельствующие о недобросовестности действий налогоплательщика или плательщиков сборов. Перечисленный в письме перечень обстоятельств можно определить как «критерии недобросовестности» только лишь условно. Указанный перечень не является исчерпывающим. Доказательства могли варьироваться в зависимости от рассмотрения обстоятельств конкретного дела по существу. Однако следует отметить, что в налоговых правоотношениях был применим не только критерий добросовестности участников этих правоотношений, но и положения о намерениях причинить вред, в данном случае не другому лицу, а бюджету, поскольку налоговый орган представляет не свой интерес в спорном правоотношении, а интересы бюджета. Ярким примером данного утверждения может служить Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 мая 2003 г. N КА-А40/2817–03, когда суд, в процессе, устанавливал не только факт недобросовестности налогоплательщика, но и факт наличия ущерба бюджету, причиненного действиями налогоплательщика, путем истребования от государства незаконного возмещения НДС.
Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» введено в оборот понятие «необоснованная налоговая выгода», а также обозначены критерии признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, необоснованной. Согласно постановления концепция налоговой выгоды строится на презумпции добросовестности налогоплательщика. Налоговая выгода — это уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Определение «налоговая выгода» постепенно заменило концепцию «недобросовестности налогоплательщика», которая до этого дня достаточно широко использовалась налоговыми органами в качестве отказа в возмещении налога на добавленную стоимость. Так как в данная концепции не отличалась своей совершенностью. Основным минусом данной концепции являлось множество поводов для навешивания на налогоплательщика ярма «недобросовестности», и основным критерием для этого служило субъективное мнение налоговика о сомнительности деловой конечной цели.
Согласно постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода возникает у налогоплательщика в случае уменьшения налоговой обязанности посредством различных действий, перечень которых не является исчерпывающим. Пунктами 3, 4, 9, 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлены критерии определения необоснованной налоговой выгоды. ВАС РФ разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Кроме того, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. ВАС РФ прямо допускает получение налогоплательщиком налоговой выгоды при документальном обосновании права на ее получение, и если налоговым органом не доказано, что сведения в представленных документах неполны, недостоверны или противоречивы. Следовательно, концепция налоговой выгоды построена на презумпции добросовестности налогоплательщика. Однако, на практике нередко в результате применения налоговыми органами оценочных категорий, в частности, таких, как «экономическая обоснованность», «должная осмотрительность», «злоупотребление правом», даже для налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих свои налоговые обязанности, наступают негативные налоговые последствия.
Постановлением N 53 и определенная в ней концепция «необоснованности получения налоговой выгоды» более десяти лет успешно справлялась с контролем за правомерностью получения налоговых вычетов по НДС. Однако хочется отметить, что понятие «необоснованная налоговая выгода» не нашло своего места в налоговом законодательстве Российской Федерации. Следующим шагом в устранении пробелов и установления более четких критериев признания налоговой выгоды необоснованной стало введение статьи 54.1 в Налоговый Кодекс Российской Федерации, которая вступила в силу в 2017 году в августе месяце. Статья была призвана нормативно легализовать ряд важных аспектов, определенных ранее судами, сформулированных как «пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов».
Однако следует отметить, что изначально законопроектом “№ 529775–6 “О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ», внесенным депутатом Государственной Думы А. М. Макаровым 23 мая 2014 года предусматривалось введение в часть первую Налогового Кодекса Российской Федерации новой статьи — 21.1 “Пределы осуществления прав и исполнения обязанностей в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах”. Первым пунктом статьи закреплялось, понятие «добросовестное поведение налогоплательщика», вторым пунктом устанавливается понятие “злоупотребление правом”, третий и четвертый пункты предлагаемой статьи направлены на борьбу с “агрессивными” механизмами налоговой оптимизации.
Как видно предлагаемые изменения на тот момент были направлены на решение проблемы использования налогоплательщиками формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получение права на возмещение (возврат, зачет), то есть, на борьбу с «агрессивными» механизмами налоговой оптимизации. Таким образом, закономерным итогом принятия данного законопроекта виделось в создании нормальных условий ведения бизнеса для добросовестных налогоплательщиков и создании благоприятной экономической среды путем устранения недобросовестной конкуренции. Указанный законопроект не был одобрен, но само существование указанного законопроекта, указывает на то, что законодателем виделась необходимость определения пределов прав налогоплательщиков при исполнении ими конституционной обязанности уплаты законно установленных налогов и споров.
Статья 21.1 не обрела своего законного права на существование и не дошла в своем первоначальном виде до официальной публикации, однако после трех лет в законодательный оборот входит статья 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации. Статья начинает действовать с августа 2017 года и, хоть она и существенно отличается от предлагаемой к введению в 2014 году статьи 21.1, посвящена борьбе со злоупотреблением правами налогоплательщиками. Ведение в Налоговый Кодексе Российской Федерации статьи 54.1 позволило установить пределы осуществления прав и исполнения обязанностей налогоплательщиком в налоговых правоотношениях. Данная статья направлена на решение проблемы использования налогоплательщиками формально правомерных действий с основной целью неисполнения (неполного исполнения) обязанности по уплате налогов или получение права на возмещение (возврат, зачет), то есть, на борьбу с «агрессивными» механизмами налоговой оптимизации.
Нормы этой статьи запрещают уменьшать налоговые обязательства, если: такое уменьшение произошло вследствие искажения сведений о фактах хозяйственной жизни; сделка (операция) выполнена вовсе не контрагентом налогоплательщика или лицом, которому обязательства контрагента переданы по закону или договору; сделка (операция) направлена на уклонение от налогообложения. И все же хочется отметить тот факт, что указанная норма по своей сути подразумевает субъективную оценку как налогоплательщика на построения собственной модели построения финансово — хозяйственной деятельности, так и налоговых органов на оценку этой модели. Норма не предусматривает критерии объективной оценки тех или иных фактов хозяйственной жизни, отсутствует четкое толкование понятия “искажение сведений”, что позволяет его достаточно широкое применение, отсутствуют регламентированные условия определения умысла налогоплательщика при совершении сделки, направленной на уклонение от налогообложения.
Почти сразу же после принятия этой статьи ФНС выпустила Письма от 11 августа 2017 г. № СА-4–7/15895@ и от 31 октября 2017 года № ЕД-4–9/22123@. В письмах заявлено, что данная статья не предусматривает расчета действительного налогового обязательства, а при обнаружении названных выше признаков налоговые органы должны просто отказать налогоплательщику во всем объеме расходов и вычетов, связанных с соответствующей сделкой. Однако, в силу отсутствия практического применения данной нормы, указанные письма не раскрывали истинных пределов применения данной статьи. Поэтому в данной ситуации, можно сказать, что только время и наработанная практика в совокупности с правовой позицией по вопросу применения статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации позволит создать обобщенную единую позицию во взгляде на злоупотребление правом, на определение умысла, на возможность искажения фактов хозяйственной жизни, на исключение субъективного взгляда каждого участника налоговых правоотношений на одну и ту же модель ведения бизнеса.
По истечении трех лет действия статьи юридической фирмой «Арбитраж.ру» проведен анализ, который охватил все дела по ст. 54.1 Налогового кодекса с 2018 года, из которого видно, что налоговые органы выиграли почти 78 % споров — 294 из 378. Этот показатель вполне соответствует балансу по всем налоговым спорам: налоговая выигрывает в судах более 85 % дел, сообщал глава Федеральной налоговой службы Даниил Егоров еще в начале 2020 года. В то же время его заместитель Виктор Бациев 19 ноября 2020 года приводил новую статистику по рассмотрению споров по ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации (по состоянию на 6 ноября): в судах первой инстанции рассмотрено 341 дело, в 24 из них требования налогоплательщиков удовлетворены полностью, 44 — частично, а при последующем оспаривании решения по еще 21 делу были приняты в пользу бизнеса полностью или частично. То есть 26 % споров частично или полностью разрешаются в пользу налогоплательщиков, согласно данным налогового ведомства. Общий объем налоговых проверок по ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации значительно превышает число судебных споров. На 6 ноября завершены 862 проверки с применением этой статьи, сообщал Бациев. 80 % доначислений не удается урегулировать до суда. Такой показатель говорит о высокой конфликтности применения правил ст. 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации, добавил Бациев.
Глава Федеральной налоговой службы также заявлял, что количество дел по ст. 54.1 НК на сегодняшний день нельзя назвать большим в масштабах всей страны. Это связанно с тем, что новые правила начали применяться с августа 2017 года и применялись к налоговым проверкам дата открытия которых приходится на дату после августа. Из расчета, что в среднем проверка длится от полугода до полутора лет и после примерно полгода проходит стадию досудебного обжалования, в суд налоговый спор попадает спустя 1,5–2 года после начала проверки. «Этим объясняется незначительное число споров по ст. 54.1 НК в судах. Есть уверенность, что в 2021 году споров по ст. 54.1 НК будет в несколько раз больше», — отмечает адвокат, партнер консалтинговой компании «Номен» Иван Яголович [10].
Наиболее значимых, возможно, является дело № А27–17275/2019 по исковому заявлению ООО «Кузбассконсервмолоко». Арбитражный суд Кемеровской области встал на сторону истца, апелляция поддержала налоговиков, а теперь кассация 2 июля 2020 года подтвердила законность выводов первой инстанции. Значимость этого судебного акта в том, что судья при принятии решения изучил и проанализировал письма ФНС России, написанные в качестве рекомендаций о том, как производить налоговые доначисления по ст. 54.1. Суд указал, что позиция ФНС, согласно которой компания не имеет права на признание расходов, не основана на законе и противоречит сложившейся судебной практике по реконструкции налоговых обязательств; указал, что позиции Конституционного и Верховного Судов не претерпели изменений в связи со статьей 54.1 и, тем более, в связи с письмами налоговой, в связи с чем налоговая реконструкция (принятие затрат в случае реальности сделки) возможна и после вступления в действие ст. 54.1. Суд первой инстанции обоснованно решил, что недостоверность документов не снимает с инспекции обязанности учесть реально понесенные расходы.
В заключении можно сказать, что трехлетняя практика применения статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации продемонстрировала не только отсутствие четких ориентиров для налогоплательщиков, но и новые риски. При этом стоит отметить, что появились первые судебные решения, которые дают налогоплательщикам надежду на адекватный подход к оценке всех фактических обстоятельств.
Литература:
- Крусс В. И. Теория конституционного правопользования /В. И. Крусс.- М: Норма, 2007. с. 618–619
- https://ru.wikipedia.org/wiki/Аристотель
- Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2019.
- Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — М.: «Статут», 2020. — С. 351.
- https://ru.wikipedia.org/Шикана
- Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: «Статут», 2001.- С. 114.
- Гражданское уложение Германии. Вводный закон к гражданскому уложению / пер. с нем. / Науч. ред. А. Л. Маковский. — М., 2004. — С. 44.
- Гражданский кодекс Швейцарии. [Электронный документ] URL:http: // www. admin. ch/ch/e/rs/ 210/ index.Html.
- Иеринг Р. Юриспруденция обыденной жизни. Собрание мелких юридических вопросов, вытекающих из событий обыденной жизни. М., 1881. С. 36–38. https://www.rbc.ru/economics
