Гражданский кодекс Китайской Народной Республики (далее именуемый Гражданский кодекс) был принят 28 мая 2020 года на третьей сессии Всекитайского собрания народных представителей 13-го созыва и вступил в силу с 1 января 2021 года.
Гражданский кодекс состоит из 7 частей (книг), 84 глав, 1260 статей: общая часть, вещное право, договоры, права личности, брак и семья, наследование, деликтная ответственность и дополнительные положения. Гражданский кодекс — первый с момента основания Китайской Народной Республики закон под названием Кодекса, являясь главным достижением социалистического верховенства закона в Китае в новую эпоху. Гражданский кодекс занимает важное место в социалистической правовой системе с китайской спецификой. Этот фундаментальный закон укрепляет основу, стабилизирует ожидания и приносит пользу в долгосрочной перспективе. Система Гражданского кодекса объединяет гражданские правовые нормы, сформированные в практике Нового Китая на протяжении более 70 лет, черпая выдающуюся правовую культуру китайской нации более чем за 5000 лет и опираясь на достижения в строительстве правовой цивилизации человечества. Гражданский кодекс — это кодекс, отражающий социалистическую природу Китая, соответствующий интересам и желаниям народа и требованиям времени, защищающий права на жизнь и здоровье, обеспечивающий безопасность собственности, удобство сделки, счастье и право личности; отличающийся китайской спецификой, практичностью и особенностями времени (века).
Гражданское право имеет характеристики жизненного права, социального права, культурного права, местного права и гражданского права. Нормы гражданского права происходят из производственной и жизненной практики людей, и гражданские обычаи являются формой его проявления (гражданские обычаи как его главное проявление). Гражданский кодекс признает и принимает гражданские обычаи и четко определяет правовой статус обычного права как источник права, в более широком плане нормализует обычное право.
На основе определения обычного права в Гражданском кодексе в данной статье кратко излагаются содержание и значение обычного права в целях полностью понять соответствующее содержание, представленное в Гражданском кодексе, и гражданское обычное право.
I. Определение обычного права в Гражданском кодексе
Обычное право можно понимать в смысле государственного и негосударственного права. Обычное право, упомянутое в данной статье, в смысле государственного права, если не указано иное, то есть нормы поведения, санкционированные государством и гарантированные государственной принудительной силой их исполнения, и является официальным источником права [1].
В Гражданском кодексе предусмотрены такие термины, как обычаи, местные обычаи, торговые обычаи, традиции и обычаи и т. д. Например, в статье 10 Гражданского кодекса предусмотрено: разрешение гражданских споров должно происходить по закону, если оно не урегулировано законом, допускается применение обычаев при условии, что они не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью; в статье 558 — после прекращения обязательства стороны должны следовать принципу добросовестности и другим принципам и в соответствии с обычаями делового оборота выполнять обязанности по извещению, содействию, конфиденциальности, утилизации использованных предметов и другие обязанности. В первую очередь следует определить, что подразумевается в Гражданском кодексе, обычаи и обычные права?
Обычаи — это общие социальные нормы, а обычное право относится к категории национального права. Обычное право происходит от обычаев, но принципиально отличается от обычаев. Общепринято, что обычаи — это повторяющиеся на протяжении долгого времени поведения большинства людей в отношении к одному и тому дела, обычаи и есть нормы поведения народа, сложившиеся в длинной производственной и жизненной деятельности. Обычаи превращаются в обычное право только при наличии таких факторов, как долговременная практика, обсуждение законопроекта (подтверждение законом), санкционирование государством. Тайваньский учёный Мэй Чжунсе считает, что обычное право является санкционированными повторяемыми обычаями, в качестве правовых норм они применяются на практике [2]. Некоторые учёные считают, что гражданский обычай должен включать следующие три необходимых момента: 1) сознательное принятие народом; 2) соблюдение общественного порядка и нравственности, 3) юридически положительные эффекты и изменения в соотношении гражданских прав и обязанностей.
Учёные по-разному понимают статьи Гражданского кодекса, касающиеся обычаев. Например, статья 1 Гражданского права Китайской Республики. Ши Циян считает, что под обычаями в данной статье подразумеваются обычаи, имеющие юридическую силу и обладающие определённой ценностью, то есть обычаи или обычные правовые принципы, а не фактические обычаи или обычаи в узком смысле [3]. Ван Цзэцзянь считает, что под обычаем в первой статье данного Гражданского права понимаются фактические обычаи, а под обычаем во второй статье можно в широком смысле понимать как фактические обычаи, так и правовые обычаи [4]. А Хуан Маожун считает, что обычное право и статутное право находятся на одном и том же юридическом ранге (Legal rank). Если понимать обычаи, упомянутые в первой статье Гражданского Кодекса, как обычное право, то можно поставить обычное право на второстепенное место. Если так отождествляют обычаи и обычное право, то соотношение между обычаями и обычным правом по юридическому рангу (Legal rank) не замечается. Таким образом, обычаи, упомянутые в первой статье, понимаются как фактические обычаи [5].
Мы поддерживаемся мнения Ши Циян, поэтому обычаи, предусмотренные в статье 10 Гражданского кодекса, являются не только обычаями в смысле общих социальных норм, фактические обычаи, но и правовые обычаи в смысле национального права. Это следует понимать исходя из юридического происхождения.
Наша страна находилась под сильным влиянием западных континентальных правовых систем с проведением реформы права, для источника права характерно сосуществование статутного права как основная часть и обычного права. Понятие «источники права» имеет два варианта толкования: источники права в формальном и материальном смысле. Источники права в формальном смысле стали общепринятыми. Источники права в формальном смысле означают, что способы выражения правовых норм, разработанных и санкционированных государственным аппаратом в соответствии с правовым уполномочием и процедурой, и имеющих разные юридическую силу и правовой статус, то есть по происхождению силы права разделять способы выражения правовых норм, делая акцент на появившихся документах, в которых содержатся нормы права и на внешнюю форму права, имеющего юридическую силу и значение. Источники права включают в себя два неделимых момента: прямую связь с силой права и определенную внешнюю форму права. С этой точки зрения, обычаи, упомянутые в статье 10 Гражданского кодекса, санкционированные государственным законодательным органом в соответствии с его полномочиями, имеют юридическую силу и значение как государственное право. И тем самым приобрели двойной характер, то есть являются общими социальными нормами и государственными правовыми нормами. Благодаря разработке Гражданского кодекса обычаи смогли быть принятыми как правовые обычаи, что придало государственную волю обычаям, упомянутым в статье 10 Гражданского кодекса. Тем самым обычное право стало частью государственного права, и обеспечено государственной принудительной силой. Это уже не чисто фактические гражданские обычаи. Обычаи в качестве общественных норм получили правовое подтверждение благодаря санкционированию государством.
При этом источники права можно разделить на формальные источники и неформальные источники права, которые классифицируются в зависимости от того, проявляются ли они в четких положениях правовых документов, сформулированных государством. Формальные источники права относятся к тем источникам, которые могут быть получены из четкой формы положений, воплощенных в нормативных правовых документах, сформулированных государством. Обычно используется в смысле формального происхождения закона, подчеркивая основу или форму выражения. А к неофициальным источникам права относятся имеющие юридическое значение нормы и идеи, которые ещё не зафиксированы в авторитетных документах, такие, как стандарты справедливости, принцип рациональности, общественная политика, моральные убеждения, социальные мысли, обычаи, общепринятые правила в бытовой жизни и т. д. [6]. Соответственно, обычай является неформальным источником права, а обычное право — формальным источником права. Гражданский кодекс является разработанным государством юридическим документом. Обычаи, упомянутые в статье 10 гражданского кодекса, превращаются в правовые обычаи и стали официальным источником, так как они проявляются в юридическом документе, разработанном государственными уполномоченными органами. Обычаи, упомянутые в статье 10 Гражданского кодекса, четко и авторитетно воплощены в официальном национальном законе Гражданского кодекса. Следовательно, его следует понимать как обычное право, применяемое национальными судебными органами при разрешении споров, а не только как общая социальная норма со справочной значимостью.
Источники права принято рассматривать в широком и узком смыслах: в широком смысле — это все факты, которые могут влиять на решение суда, в узком смысле нормативное основание, на которое ссылается судья при решении и имеющее связывающую силу в отношение к судье. В научном обороте чаще всего используют этот термин в узком смысле, подчеркивая причины и основания решения суда [7]. Обычаи безусловно принадлежат к числу источника права в широком смысле, а обычное право относится к источнику права в узком смысле. С точки зрения «Судебного центризма», рассматривая источник права, обычай, упомянутый в статье 10 Гражданского кодекса, принадлежит к числу источников права, став обычным правом, и тем самым документацией, на которую ссылается судья при решении споров и связывает судебный акт суда.
Что касается обычаев, упомянутых в остальных статьях Гражданского кодекса, то мы также относим их к категории обычного права, а не лишь являются обычаями в качестве социальных норм [8]. Мы считаем, что различные обычаи, предусмотренные в Гражданском кодексе, являются как фактическими обычаями, так и правовыми обычаями, и являются результатом двойной институционализации.
Что касается выражения законодательства, Гражданский кодекс Китая, как и другие Гражданские законодательства, при выражении правовых норм «правовой обычай» выражается как «обычай», чтобы избежать нарушения фактов, логики и недопонимания среди общественности. Если статья 10 Гражданского кодекса выражается так: разрешение гражданских споров должно происходить по закону; если оно не урегулировано законом, допускается применение обычного права при условии, что они не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью, то подразумевается, что в общественной жизни уже существует «обычное право», а это очевидно проблемное выражение. Право Китая является государственным, и оно должно быть разработанным и санкционированным компетентными государственными органами. Поэтому в обществе бытуют только обычаи, а не «обычное право», а обычаи превращаются в обычное право только при подтверждении государственными законодательными органами через конкретные выражения, заключенные в Гражданский кодекс.
II. Содержание обычного права в Гражданском кодексе
В 37 статьях Гражданского кодекса содержатся «обычаи», «местные обычаи», «торговые обычаи» и «нравы и обычаи», распределенные в статье 10 первой главы книги первой «общая часть»; в статьях 140 и 142 шестой главы «сделки» книги первой «общая часть»; в статье 289 седьмой главы «соседство» и в статье 321 девятой главы «специальные права о приобретении права собственности» второго раздела «право собственности» книги второй «вещное право»; в статьях 480 и 484 второй главы «заключение договора» первого раздела «общие положения о договорах» третьей книги «договоры»; в статьях 509, 510, 511, 515 части «исполнения договора» четвёртой главы; в статье 558 седьмой главы «прекращение прав и обязанностей по договору» первого раздела «общие положения о договорах» третьей книги «договоры»; в статье 599 девятой главы «договоры купли- продажи» второго раздела «типовые договоры» третьей книги «договоры»; в статье 680 главы 12 «договор займа» второго раздела «типовые договоры» третьей книги «договоры»; в статье 888 главы 21 «договор хранения» второго раздела «типовые договоры» третьей книги «договоры»; в статье 1015 третьей главы «право на имя и фамилию, право на наименование» четвёртой книги «права личности»., кроме того, статьи 602, 603, 616, 619, 626, 627, 628, 637, 709, 721, 757, 782, 831, 833, 858, 875, 889, 902, 955, 510, 619, также касаются обычного права.
В Гражданском кодексе «обычаи» зафиксированы в 2 статьях; «местные обычаи» — в одной статье; «торговые обычаи» — в 33 статьях; «нравы и обычаи» — в одной статье.
В целом, обычное право в Гражданском кодексе включает три категории: основные нормы, обычные нормы и связанные с ними нормы.
Принципиальные нормы обычного права Гражданского кодекса
Принципиальной нормой в обычном праве является статья 10 Гражданского кодекса.
В данной статье предусмотрено: разрешение гражданских споров должно происходить по закону; если оно не урегулировано законом, допускается применение обычаев при условии, что они не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью». В тексте кодекса содержатся «обычаи», это четко указывает, что обычное право является источником гражданского права.
Статья 10 «Общей части Гражданского кодекса» напрямую перенесена в статью 10 Гражданского кодекса. Статья 10 «Общей части Гражданского кодекса», касающаяся обычного права, носит новаторский характер. Эти положения, основанные на обобщении «Общих положений гражданского права» и других гражданских законов и постановлений, а также гражданской практики, имеют большое значение. Эти нормы ориентируются на жизнь, проявляют уважение к жизни и полностью подтверждают функцию гражданского обычного права. Эти нормы являются результатом обобщения и унаследования гражданского кодекса в истории нашей страны, а также является продуктом заимствования из «Швейцарского гражданского кодекса» и других иностранных гражданских законодательств.
Следует рассматривать статью 10 Гражданского кодекса, являющуюся принципиальной нормой, в следующих четырех аспектах:
1) Статья 10 Гражданского кодекса: «разрешение гражданских споров должно происходить по закону; если оно не урегулировано законом, допускается применение обычаев при условии, что они не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью» ясно показывает, что обычное право является формальным и прямым источником права нашей страны. Это утвердило, что источником гражданского права Китая является не только статутное право, но и обычное право. Это показывает, что формальные источники гражданского права Китая являются плюралистическими, так что они могут лучше адаптироваться к разнообразию и сложности гражданских действий, реагировать на развитие и изменения гражданской жизни и удовлетворять потребности гражданской активности людей.
2) Согласно статье 10 Гражданского кодекса обычное право является дополнительным и второстепенным источником права среди источников гражданского права нашей страны. Согласно этой норме, гражданские споры должны рассматриваться в соответствии с законом; если это не предусмотрено законом, могут применяться обычаи. Следовательно, право, а именно статутное право, является первым источником гражданского права и основным источником гражданского права, а обычное право является вторым источником права после статутного права, которое используется для дополнения к статутному праву и устранения его недостатков. Это соответствует общему развитию источника гражданского права и согласуется с принципом единства правовой системы в современном обществе, основанном на верховенстве права.
3) В статье 10 Гражданского кодекса четко указано, что обычное право является правовой основой для применения судами нашей страны. Согласно этой норме судебные органы могут применять обычное право при рассмотрении и разрешении гражданских споров. Это обеспечивает более разнообразную правовую основу для разрешения гражданских споров и защиты прав и интересов народа. Понимая в более широком смысле, Гражданское поведение в соответствии с гражданским обычным правом признается и гарантируется национальными законами, что способствует стабилизации общественного порядка.
4) Статья 10 Гражданского кодекса содержит такие условия: «если оно не урегулировано законом» и «не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью» являются ограничительными условиями для применения обычного права. Согласно этой норме, судебные органы должны соблюдать следующие условия для применения обычного права: «если оно не урегулировано законом» и «не идут вразрез с общественным порядком и нравственностью», то есть, если в законе существуют подходящие положения, то следует соответствовать закону, и только тогда, когда закон не предусматривает, можно применять обычное право.
Количество таких нормативных актов относительно велико: 36 статей, включая непосредственные и посредственные положения.
1) Непосредственные положения
«Сделки» в общей части Гражданского Кодекса; «Соседство» и «Специальные правила о приобретении права собственности» в «Вещное право»; «заключение договора», «исполнение договора», «прекращение прав и обязанностей по договору», «договор купли-продажи», «договор займа» и «договор хранения»; «право на имя и фамилию, право на наименование» в «права личности» в этих частях непосредственно признали обычное право. Например, в статье 142 предусмотрено: толкование волеизъявления в сделках с участием других сторон для определения его содержания осуществляется в соответствии с используемыми в нем словами и выражениями во взаимосвязи с соответствующими условиями, существом и целью сделки, обычаями, а также принципом добросовестности. Толкование волеизъявления в односторонних сделках для определения действительной воли стороны не может полностью основываться на используемых словах и выражениях и осуществляется во взаимосвязи с соответствующими условиями, существом и целью сделки, обычаями, а также принципом добросовестности. Это показывает, что Гражданский Кодекс признает обычаи и предусматривает силу обычного права в толковании волеизъявления. И в статье 289 предусмотрено: если законом или подзаконным актом предусмотрены нормы, регулирующие соседство, применяются нормы соответствующего закона или подзаконного акта; при отсутствии норм допускается применение местных обычаев. Это показывает, что Гражданский Кодекс признает торговые обычаи, обычное право обладает дополнительным статусом. И в статье 515 предусмотрено: если предмет договора предусматривает несколько альтернативных обязанностей, из которых необходимо исполнить только одну (альтернативное обязательство), должник обладает правом выбора; но если законом, договоренностью или обычаем делового оборота сторон не предусмотрено иное. Это показывает, что Гражданский Кодекс признает торговые обычаи, четко определяет роль обычного права в исполнении договора. Например, в статье 1015: выбор фамилий физических лиц-представителей национальных меньшинств могут определяться в соответствии с культурными традициями и обычаями соответствующей народности. Это свидетельствует о том, что Гражданский кодекс признает обычаи и подтверждает основы обычного права в отношении фамилий физических лиц, принадлежащих к этническим меньшинствам.
Гражданский кодекс признает «обычаи», «местные обычаи», «торговые обычаи», «местные обычаи» и т. д. и законодательно утвердил обычаи как общие социальные нормы, так что они имеют характер и силу обычного права в смысле государственного права, обеспечивая основание обычного права для гражданских актов и судебного применения.
2) Посредственные положения
Статьи 602, 603, 616, 619, 626, 627, 628, 637, 709, 721, 757, 782, 831, 833, 858, 875, 889, 902, 955, 963 Гражданского кодекса являются посредственными положениями, предусматривающими обычное право. Например, в статье 619: продавец обязан передать товар в оговоренной упаковке (таре). В случае отсутствия или неясности договоренности о способе упаковки товара и невозможности его установить в соответствии со статьей 510 настоящего Кодекса товар должен быть упакован обычным способом; при отсутствии обычного способа товар должен быть упакован способом, который достаточен для защиты товара и при этом способствует экономии ресурсов и защите окружающей среды и биосферы. Тут упомянуто что, установлено в соответствии со статьей 510 настоящего Кодекса, а в статье 510 предусмотрено: при отсутствии или неясности договоренности сторон о качестве, цене или вознаграждении, месте исполнения и других условий вступавшего в силу договора стороны могут внести дополнения; если дополнительное соглашение не было достигнуто, данные условия определяются во взаимосвязи с другими условиями договора и в соответствии с обычаями делового оборота. Это показывает, что статья 619 также признает «торговый обычай» и придает ей статус и силу обычного права, это косвенно определяет обычное право. А также в статье 827 Гражданского кодекса предусмотрено: грузоотправитель должен упаковать груз согласованным способом. Если нет соглашения о способе упаковки или соглашение неясно, применяются положения статьи 619 настоящего Закона. Если грузоотправитель нарушает положения предыдущего пункта, перевозчик может отказать в перевозке. А статья 619 еще связана со статьей 510 также касается вопроса признания торгового обычая, и статья 827 также предусматривает обычное право.
Все посредственные положения об обычном праве заключаются в третьей книге «договоры» и имеют связь со статьей 510. Статья 510 касается исполнения договора, делает акцент на то, что после вступления договора стороны могут определять качество, цену или вознаграждение, место исполнения в соответствии с торговыми обычаями. Статья 510 основана на практике, направлена на сложность в исполнении договора в гражданской жизни и является всеобъемлющим положением, компенсирующим ограничения статутного права.
3. Нормы, имеющие связь с обычным правом в Гражданском кодексе
Некоторые положения Гражданского кодекса также включают в себя уставы и сельские уговоры, правила управления, государственные, отраслевые, общие и специальные стандарты, моральные обязательства, общественный порядок и нравственность и другие. Эти нормы тесно связаны с гражданскими обычаями. Они уже стали обычным правом после утверждения государственным статутным правом, и основанием для гражданских исков. Эти нормы можно рассматривать как связанные с обычным правом нормы.
1) Уставы и сельские уговоры
Статья 264 пятой главы второй книги «вещное право» Гражданского кодекса касается уставов и сельских уговоров, в ней предусмотрено: хозяйственные организации коллективов, комитеты сельского населения, группы сельского населения обязаны объявлять сведения об имущественном положении коллектива в соответствии с нормами законов, административных правовых актов, а также уставами и сельскими уговорами. Члены коллективов вправе обращаться для ознакомления и получать копии соответствующих материалов.
Согласно этому, норма «хозяйственные организации коллективов, комитеты сельского населения, группы сельского населения обязаны объявлять сведения об имущественном положении коллектива» уже стала обычным правом, имеющим силу государственного права, призванным государственным статутным правом.
2) Правила управления
Глава 6 второй книги «вещное право» Гражданского кодекса — право особой и общей собственности на здания. В эту часть включены три статьи, касающиеся правил управления зданием, например, статья 279: собственники не вправе изменять назначение жилых помещений и переводить их в помещения коммерческого назначения в нарушение норм законов, подзаконных актов, а также правил управления. Для изменения назначения и перевода жилого помещения в коммерческое помимо соблюдения норм законов, подзаконных актов и правил управления собственник обязан заручиться единогласным одобрением от остальных собственников, являющихся заинтересованными лицами; статья 286: Собственники обязаны соблюдать нормы законов, подзаконных актов и правил управления; соответствующие действия собственников должны соответствовать требованиям экономии ресурсов и защиты окружающей среды. Собственники обязаны в соответствии с законодательством оказывать содействие в осуществлении управляющей компанией или другим управляющим мер реагирования в чрезвычайных ситуациях и других мер регулирования, которые в соответствии с законодательством вводятся правительством. Общее собрание собственников и комитет собственников вправе в соответствии с нормами законов, подзаконных актов и правил управления требовать прекращения правонарушения, устранения препятствий, устранения угрозы, восстановления первоначального положения, возмещения убытков от лиц, которые разбрасывают мусор, создают загрязнение или нарушают тишину, нарушают правила содержания домашних животных, создают незаконные конструкции, загромождают проходы, отказываются от оплаты коммунальных услуг или предпринимают другие действия, которые причиняют вред правам и законным интересам других лиц.
Что касается силы общих принятых собственниками «правил управления», она уже подтверждена в первом пункте статьи 280: решения общего собрания собственников и комитета собственников являются юридически обязывающими для собственников. Правила управления зданием, совместно принятые собственниками, относятся к числу решений общим собранием собственников или комитета собственников, поэтому они имеют юридическую силу в отношении к собственникам. «Правила управления» в этих статьях признаются государственным законом, и имеют силу как государственный закон, превратившись в обычное право.
3) Государственные, отраслевые, общие и специальные стандарты
В статье 511 четвертой главы «исполнения договора» первого раздела «общие положения о договорах» третьей книги «договоры» предусмотрено: в случае невозможности определить условия в соответствии с предыдущей статьей при неясности соответствующих условий договора сторон применятся следующие правила: при неопределенности требований к качеству исполнение осуществляется в соответствии с обязательными государственными стандартами; при отсутствии обязательных государственных стандартов — в соответствии с рекомендуемыми государственными стандартами; при отсутствии рекомендуемых государственных стандартов — в соответствии с отраслевыми стандартами; при отсутствии государственных и отраслевых стандартов — в соответствии с общепринятыми стандартами или особыми стандартами, соответствующими цели договора.
Государственные, отраслевые, общие и специальные стандарты в этой статье подобны торговым обычаям в гражданской деятельности. Вышеуказанные стандарты стали обычным правом после подтверждения государственным статутным правом.
4) Общественный и моральный долги
Части «договор дарения», «неосновательное обогащение» Гражданского кодекса посвящены общественному и моральному долгу.
Например, в статье 658 второго раздела «типовые договоры» третьей книги «договоры» предусмотрено: до перехода прав на даримое имущество даритель может отменить дарение. Предыдущая часть не применяется в отношении нотариально удостоверенного договора дарения, а также договора дарения, который направлен на помощь в бедствии, борьбу с бедностью, помощь лицам с инвалидностью, другое общее благо или обладает характером моральной обязанности и в соответствии с законодательством не может быть отменен; в статье 660 предусмотрено: в случае отказа дарителя от передачи имущества по нотариально удостоверенному договору дарения или договору дарения, который направлен на помощь в бедствии, борьбу с бедностью, помощь лицам с инвалидностью, другое общее благо или обладает характером моральной обязанности и в соответствии с законодательством не может быть отменен, одаряемый может требовать передачи имущества. В статье 985 главы 29 «неосновательное обогащение» второго раздела «квазидоговоры» предусмотрено: в случае приобретения каким-либо лицом (приобретателем) необоснованной выгоды при отсутствии на то законного основания, лицо, которому были причинены убытки (потерпевший), может требовать от приобретателя возврата полученной выгоды, но за исключением выплаты для исполнения моральной обязанности.
«Общественный и моральный долги», заключенные в этих трех статьях уже не являются чисто моральными обязательствами, они уже были признаны Гражданским кодексом как статутное право, и стали юридическим обязательством по природе обычного права. Эти статьи связывают мораль и закон, поддерживая основные моральные концепции и моральный порядок.
5) Общественный порядок и нравственность
Некоторые положения касаются общественного порядка и нравственности: в статье 8 Гражданского кодекса предусмотрено: гражданская деятельность субъектов гражданских правоотношений не может противоречить закону или идти вразрез с общественным порядком и нравственностью; второй пункт статьи 153 регламентирует: сделки, которые идут вразрез с общественным порядком и нравственностью, ничтожны; в пункте 3 статьи 1015 предусмотрено: физические лица могут выбрать другую фамилию помимо фамилии отца или матери в случае: другая обоснованная причина, которая не идет вразрез с общественным порядком и нравственностью.
Общественный порядок и нравственность, отраженные в этих принципах и правилах, носит общепринятый и доброжелательный характер и сохраняет традиционный добродетель, одновременно отрицает частное право. Принцип «общественный порядок и нравственность» стал связанный с правовым обычаем нормой, так как с помощью него определяют, какой-либо обычай сможет стать источника права. Эти статьи Гражданского кодекса требуют понимания обычаев в более широкой перспективе, что дает возможность заключить мораль в гражданское право в виде обычного права.
III. Значение обычного права в Гражданском кодексе
Среди норм Гражданского кодекса, относящихся к обычному праву, бывают как принципы, так и правила; бывают как общие нормы, так и конкретные нормы, а также бывают связанные с ними нормы, представляющие собой относительно разнообразную структуру. Эти нормы являются как поведенческими, так и судейскими нормами. Это является не только полезным заимствованием, но и определенным наследием традиций, более полно отражает развитие нашего общества. Это систематическое обобщение опыта гражданского законодательства нашей страны, судебной практики и результата соблюдения людьми норм, имеющие практическое значение и актуальность.
Положения, касающиеся обычного права, в Гражданском кодексе придают Гражданскому кодексу глубокую социальную основу и отчетливую культурную коннотацию. Они создали условия и заложили основу для его функционирования.
Во-первых, обычное право в Гражданском кодексе связывает государство и общество. Обычаи несут в себе коллективную память китайской нации и общий опыт местных жителей и являются концентрированным выражением жизненной мудрости нашего народа. В дополнение к гражданским и коммерческим нормам, выраженным в официальных законах и постановлениях страны, традиционные китайские гражданские и торговые нормы существуют в большей степени в форме разнообразных обычаев, которые включают в себя большинство гражданских и коммерческих правил, требуемых традиционной китайской общественной жизнью. Гражданские обычаи по-прежнему играют важную роль в современном китайском обществе и оказывают определенное влияние на него. Положения Гражданского кодекса об обычном праве являются воплощением уважения к жизни, к традициям и к людям. Благодаря этим статьям, касающимся обычного права, в общественной жизни сформировавшиеся в течение длительного времени добрые обычаи становятся национальным законом, что связывает страну и общество, гражданское право и гражданскую жизнь, и имеет дело с общностью и особенностями, универсальностью и местностью, и тем самым проявляет социальность, исконность, эмпиричность и культурность.
Во-вторых, обычное право в Гражданском кодексе связывает настоящее с будущим. Гражданская жизнь сложна, гражданское поведение разнообразно, и в современном обществе продолжают появляться новые виды гражданской активности. Обычное право в Гражданском кодексе, особенно основные положения статьи 10, обеспечивают базовую основу для решения незрелых гражданских правоотношений и гражданских исков, которые еще не возникли, таких как автономное вождение. Это делает Гражданский кодекс открытым. Он может служить ориентиром для новой гражданской деятельности, защищает права людей, содействует развитию будущего китайского общества, а затем отвечает вызовам и потребности будущего общества, полного неопределенностей.
В-третьих, обычное право в Гражданском кодексе связывает законодательство и правосудие. Основываясь на характеристиках статутного права, положения Гражданского кодекса об обычном праве обеспечивают условия для преодоления ограничений статутного права и восполнения пробелов в статутном праве. Национальный законодательный орган вводит в действие гражданское право по определенной процедуре, поэтому Гражданское право, такое как гражданский кодекс, характерно абстракцией, общностью и отсталостью, а национальный судебный орган может толковать принятый закон через обычное право. Таким образом, Гражданский кодекс и другие статутные законы могут быть точно реализованы через правосудие народных судов. Обычное право позволяет судам проявлять свою инициативу, восполнять недостаточность и ограничение норм статутных законов по регулированию гражданского поведения, и расширять регулирование национальными законами гражданских отношений через правосудие, и тем самым обеспечить определенность и авторитет закона. Хотя обычное право является дополнительным источником права, а его значение и ценность невозможно не переоценить.
В-четвертых, обычное право в Гражданском кодексе наделяет и ограничивает гражданскую судебную деятельность судебных органов. Положения Гражданского кодекса об обычном праве наделяют судей народных судов полномочиями рассматривать и разрешать гражданские споры в соответствии с обычным правом, если не предусмотрено законом. Это предварительное общее разрешение создает предпосылки для использования судьями своей субъективной инициативы для разрешения гражданских споров и создает условия для судебной власти, чтобы реагировать на социальные потребности и реализовывать социальные функции, тем самым осуществляя справедливое правосудие. Разумеется, применение судьями обычного права должно подвергаться определенным ограничениям. Необходимо принять решение в соответствии социальной ценности, морали и совести, а также следует избегать приводить личные моральные чувства и субъективные симпатии и антипатии в судебном процессе. Верховный народный суд должен уделять внимание выдаче сообщений о примерах применения обычного права.
С введением в действие Гражданского кодекса на основе всестороннего понимания Гражданского кодекса и связанных с ним обычных законов и норм, следующий ключевой шаг — соблюдать эти нормы, особенно в процессе правосудия. Судьи народных судов должны рассмотреть сферы применения обычного права, условия, процедуры, средства правовой защиты и т. д. и на основе проведения гражданских расследований, основанных на заявлении стороны и доказательствах, выявить их с помощью достаточной аргументации, активно, смело и сознательно применять обычное право. В судебном процессе в соответствии с обычным правом судьи должны учитывать характеристики самого обычая и его влияние на обычное сообщество. Исходя из уважения автономии волеизъявления заинтересованного лица, судьи должны утвердить концепцию в соответствии с положениями Гражданского кодекса, согласно которой обычное право имеет приоритет над произвольными правилами [9].
Заключение
Нормы обычного права воплощают в себе научную позицию практичного законодательства и идею обеспечения людям лучшей жизни с помощью закона, а также демонстрируют усилия по обобщению социальных норм китайского общества. Полное и точное понимание обычного права в Гражданском кодексе — это аспект, на который необходимо обратить внимание при применении Гражданского кодекса. Это чрезвычайно важно для того, чтобы продемонстрировать роль Гражданского кодекса в регулировании гражданских отношений, защите прав и интересов людей, содействии экономическому и социальному развитию и усилению возможностей управления страной. После введения в действие Гражданского кодекса необходимо обобщить ситуацию применения обычного гражданского права, проанализировать конкретные проблемы в применении, устранить различные препятствия для применения обычного права, чтобы обычное право в Гражданском кодексе могло полностью реализовать свои функции и достичь предусмотренной законодательной цели.
Литература:
- Гао Цицай. Юриспруденция (третье издание), изд-во Университета Цинхуа, 2015, с. 77.
- Мэй Чжунси. Основы гражданского права. Китайский университет политологии и права, 1998, с. 9.
- Гражданский закон Китайской Республики (Китай в 1912–1949 гг.) принимался Нанкинским национальным правительством последовательно с мая 1929 года по декабрь 1930 года. Первая статья предусматривает: «В гражданских делах дела, не предусмотренные законом, регулируются обычаями; дела без обычных правил регулируются теорией права».; статья 2 гласит: «Обычаи, применимые к гражданским делам, ограничиваются теми, которые не отклоняются от общественного порядка или добрых обычаев».
- Ши Циян. Общие принципы гражданского права. Изд-во Санминь, 1996, с. 55.
- Ван Цзэцзянь. Практический пример гражданского права: общие принципы гражданского права. Изд-во Санминь, 1996, с.27–28.
- Эдгар Боденхаймер. Юриспруденция: философия права и правовой метод, переведено Дэн Чжэнлаем, Китайский университет политологии и права,1999, с. 414–415.
- Чжу Цинюй. Общая теория гражданского права. Изд-во Пекинского университета, 2016, с.35.
- Ван Лиминг. Об обычаях как источнике гражданского права. Юридический журнал, выпуск 11, 2016.
- Гао Цицай. Мысли о китаизации правовой социологии. Журнал университета политологии и права Ганьсу, выпуск 1, 2017.
[1] Перевод статьи на русский язык —Линь Лю, кандидат педагогических наук, Цзянсуский океанологический университет (КНР)
