Следствием интенсивного развития экономических отношений и международных торговых связей стала неизбежная рецепция в отечественную цивилистику иностранных правовых конструкций. Экономика нового времени заставила участников оборота искать наиболее выгодные и эффективные способы защиты своих прав при осуществлении коммерческой деятельности. Одним из таких новых и ранее неизвестных российскому правопорядку способов защиты гражданских прав стал институт заранее оцененных убытков. На сегодняшний день наблюдается широкое распространение обозначенного условия в контрактах между субъектами предпринимательской деятельности. В самом общем виде заранее оцененные убытки можно определить как установленную договором денежную сумму, которую виновная сторона обязана уплатить при неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных условий. Заранее оценённые убытки (ЗОУ) — институт англо-американского права. Действующее гражданское законодательство не запрещает заранее предусмотреть в договоре заранее оцененные (вероятные) убытки и оценить их размер. Однако существует ряд практических и теоретических проблем, связанных с реализацией обозначенного института в российском частном праве. В юридической литературе нередки случаи отождествления ЗОУ с иными правовыми категориями, в частности с возмещением потерь (indemnity) и неустойкой. Назрела принципиальная необходимость в глубоком теоретическом изучении и осмыслении института ОЗУ, зарубежного и отечественного опыта его применения. Рассматриваемый вопрос представляет не только сугубо теоретический, но и в большей степени практический интерес. Поскольку судебная практика демонстрирует диаметрально противоположные подходы к разрешению споров, связанных с взысканием подобного рода убытков. В рассматриваемой связи хотелось бы тезисно обозначить наиболее острые, по мнению автора, проблемы правоприменения.

В сложившейся судебной практике имеются дела, в которых в результате отсутствия доктринального понимания рассматриваемого правового явления прослеживается его смешение с иными правовыми институтами, имеющими самостоятельное правовое регулирование. Во-первых, достаточно часто отечественные суды рассматривают ЗОУ в качестве неустойки, если они по формальным признакам соответствуют пени или штрафам. Например, в деле № А40–114700/15 Истец обратился в суд с требованием о взыскании задолженности по договору и заранее оценённых убытков. Требования были удовлетворены, однако, примечательно, что в мотивировочной части суды буквально указывали «Истец также просил взыскать с ответчика в качестве компенсации заранее оцененных убытков (неустойку )… [1]». В деле № А06–10191/2017 очевидно прослеживается отождествление института заранее оцененных убытков с институтом возмещения потерь (indemnity). Если же ЗОУ не соответствуют законодательной конструкции неустойки, закрепленной в ГК, встречается практика, когда арбитры квалифицируют соответствующее условие договора в качестве «классических убытков», следовательно, возникает угроза отказа в удовлетворении заявленных требований ввиду недоказанности состава. Суды нередко приходят к выводу, что отсутствует совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, предусмотренная ст. ст. 15, 393 ГК РФ (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 № Ф02–5888/2010 по делу № А19–1828/10 и АС Московского округа от 21.01.2015 № Ф05–14196/2014 по делу № А40–42680/14), поскольку заранее установленный соглашением сторон размер оцененных убытков не является санкцией, в связи с тем что, возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковых.

Нельзя не отметить, что неоднозначность в восприятии ЗОУ и понимании их юридической сущности существует только в рамках отечественной цивилистики. Дискуссионной остается тема, допускает ли Венская конвенция заключение соглашения о заранее оцененных убытках [2]. Обозначенный вопрос возник в связи с рассмотрением спора между российской и германской компаниями еще в 2006 году, единоличный арбитр пришел к выводу о допустимости такого соглашения в силу закрепленных в Конвенции правил [3, с. 336–352]. Примечательно в этой связи рассмотреть правовую позицию, изложенную в одном из решений МКАС. Состав арбитража отметил, что содержащееся в Договоре понятие «согласованные и заранее оцененные убытки» отсутствует как в Венской конвенции, так и в субсидиарно применяемом гражданском законодательстве РФ. Руководствуясь законоположениями ст.15 ГК РФ, суд пришел к обоснованному выводу, что ЗОУ не укладываются в законодательную конструкцию «убытков» с точки зрения российского права. В связи, с чем квалифицировал согласованное сторонами условие о заранее оценённых убытках в качестве неустойки и на основании п.1 ст.330 ГК РФ удовлетворил заявленные требования. Между тем, существует положительная арбитражная практика взыскания заранее оцененных убытков, например, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 г. № 08АП-12937/2015 по делу № А70–6015/2015, суд указал «убытки могут быть заранее оценены и возмещены по соглашению сторон. Каких-либо запретов на этот счет гражданское законодательство не содержит. Более того, подобного рода договоренности полностью соответствуют принципу свободы договора». Обозначенный подход получил дальнейшее развитие в правоприменительной практике многих судов, например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 24.06.2014 г. по делу № А32–3514/2013, ФАС Западно-Сибирского округа от 24.07.2014 г. по делу № А75–616/2013 и др. Можно предположить, что принятие подобных решений было обусловлено правовой позицией, отраженной в информационном письме Президиума ВАС № 156 от 26.02.2013 года. Впервые на уровне высшей судебной инстанции был снят вопрос об отождествлении ЗОУ с неустойкой.

Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что в цивилистической доктрине и юридической практике отсутствует единый подход к пониманию сущности и правовой природы видовой категории, заранее оцененных убытков, что, безусловно, негативно сказывается на имущественном и правовом положении участников оборота. Исходя из комплексного анализа судебной практики и научной литературы нельзя однозначно определить, что представляют собой ЗОУ содержательно и нормативно. Некоторые авторы априори не рассматривают ЗОУ как отдельный вид убытков как таковых. А. В. Томсинов в своей работе отмечает: «Договорные убытки в праве Англии и США …есть синоним российского «возмещения убытков» [5].

Таким образом, на сегодняшний день институт заранее оцененных убытков нуждается в глубоком теоретическом и практическом осмыслении. Принципиально важно понять и однозначно определить являются ли ОЗУ самостоятельным способом защиты или представляют лишь способ определения убытков. Поскольку существующая на сегодняшний день правовая неопределенность не позволяет субъектам предпринимательской деятельности в полной мере защитить свои права и законные интересы.

Литература:

1. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2016 N Ф05–3280/2016 по делу № А40–114700/15. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
2. «Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров» (Заключена в г. Вене 11.04.1980). Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
3. Розенберг М. Г. Применение Венской конвенции 1980 г. в практике МКАС при ТПП РФ: некоторые актуальные вопросы // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А. С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 336–352.
4. Решение МКАС при ТПП РФ от 22.06.2012 по делу N 49/2011. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
5. Томсинов А. В. Договорные убытки в праве Англии и США: дисс. …канд. юрид. наук. Москва,2011