Одной из основных проблем, возникающих при вступлении в договорные отношения, является риск неисполнения обязательств контрагентом.

Как правило, субъекты, вступая в гражданско-правовые отношения, стремятся в соответствии с договором надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства и не допускать каких-либо нарушений со своей стороны. Однако в ходе осуществления хозяйственной деятельности никто не застрахован от финансовых или производственных кризисов, когда возможность исполнить обязательства ставится под угрозу.

Преследуя цель предотвратить или хотя бы уменьшить размер отрицательных последствий, наступающих в имущественной сфере кредитора в случае неисполнения должником надлежащим образом своих обязательств, национальным законодательством устанавливаются различные инструменты, направленные на достижение указанной цели.

Как показывает практика, внешнеторговые договоры нередко обеспечиваются гарантиями для обеспечения исполнения обязательств.

В международной банковской практике гарантия представляет собой выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) в случае нарушения основного обязательства выплатить определенную сумму на согласованных в гарантии условиях по требования бенефициара (кредитора принципала)[4, с.16].

Понять смысл норм о банковской гарантии можно с учетом того, что банковская гарантия, которая порождает правоотношение между бенефициаром и гарантом, всегда существует в связи со следующими двумя правоотношениями:

а) между бенефициаром и принципалом (основной договор):

- стороны вправе заключить предварительный договор о заключении в будущем основного договора при условии предоставления принципалом банковской гарантии;

- стороны могут заключить основной договор под условием, что права и обязанности по договору возникнут в момент выдачи в пользу бенефициара банковской гарантии (сделка под отлагательным условием);

- стороны могут заключить основной договор, указав в качестве момента исполнения бенефициаром обязанности по этому договору в момент возникновения его права по банковской гарантии;

б) между принципалом и гарантом (соглашение о выдаче банковской гарантии) при следующих правах и обязанностях:

- за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст.369 ГК РФ);

- по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п.1 ст.375 ГК РФ);

- гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашение гаранта с принципалом, во исполнении которого была выдана гарантия (п.1 ст.379 ГК РФ);

- гарант, которому стало известно о прекращении гарантии , должен без промедления уведомить об этом принципала (п.2 ст.378 ГК РФ);

- гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п.2 ст.376 ГК РФ) [4, с.17].

Согласно п.5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара, без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Основные отличия между поручительством и гарантией заключаются в следующем:

- при поручительстве обеспечивающая сторона (поручитель) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного обязательства;

- при гарантии обязательства гаранта самостоятельны и не зависят от договорных правоотношений между принципалом и бенефициаром.

Кроме того, выделяют и следующие отличия гарантии от поручительства:

- по своей правовой природе гарантия является односторонним обязательством, принимаемым гарантом по просьбе должника, а поручительство является договором;

- поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства, а гарант в банковской гарантии может отказать удовлетворить требования бенефициара только по формальным возражениям;

- согласно ст.368 и п.2 ст.374 ГК РФ бенефициар для получения обеспечивающей суммы от гаранта должен в течение срока действия гарантии предъявить письменное требование об уплате, а поручительство прекращается, если в течение срока его действия обеспеченная сторона не предъявит иск к поручителю;

- если при поручительстве по умолчанию устанавливается, что к поручителю, исполнившему обеспеченные обязательства, переходят права кредитора и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, при гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнении которого была выдана гарантия [4, с.18].

Как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, «свойство независимости имеет лишь одно измерение: оно либо существует, либо нет. Зависимость же личного обеспечения от основного обязательства может быть различной: стороны обеспечительного обязательства наделены правом определять степень этой зависимости»;

- возмездностью, поскольку за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст.370 ГК РФ);

- непередаваемостью прав, а именно бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст.372 ГК РФ);

- безотзывностью, т.е. гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст.371 ГК РФ). Никакие изменения условий основного по отношению к банковской гарантии договора не могут повлечь отзыва банковской гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что по наступлении определенных условий гарантия может быть отозвана в одностороннем порядке;

- формализованностью отношений, т.е. если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п.1 ст.376 ГК РФ). Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. В том случае, если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требований бенефициара [4, с.20].

Исходя из природы банковской гарантии, важно выделить следующие ее функции:

- функция обеспечения, которая позволяет обеспечивать исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником;

- функция распределения, отвечающая за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требования в значительной степени исключает риски для бенефициара;

- функция стимулирования, предполагающая стимулирование должника (принципала) точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате;

- функция защиты, предусматривающая защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту;

- функция сигнализации, свидетельствующая о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, т.к. согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала.

Банковская гарантия действует в качестве обеспечения исполнения обязательства следующим образом:

- в качестве легитимации, т.е. она является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить обязательство;

- как компенсация, поскольку, если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы;

- как мотивация, а именно принципал может потерять гарантийную сумму, если он не исполнит условия договора [4, с.21].

Несмотря на то, что в ГК РФ не содержится обязательных условий, которые должны содержаться в банковской гарантии, что является пробелом законодательства, обратимся к ст.3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458), в соответствии с которой все гарантии должны содержать следующие обязательные условия:

- наименование принципала. Принципалом является лицо, которое в каком-либо обязательстве (купли-продажи, аренды, кредитном договоре и т.п.) выступает в качестве должника.

- наименование бенефициара. Бенефициаром является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

- наименование гаранта. Гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая компания [4, с.22].

Что касается объема информации, включаемой в требование или в приложенные к нему документы, международной практикой выработаны следующие виды банковских гарантий:

- во-первых, банковские гарантии, платеж по которым производится исключительно по требованию, даже без ссылок на то, какое нарушение допустил принципал, и без приложения каких-либо документов (гарантии «по первому требованию»);

- во-вторых, банковские гарантии, требования по которым должны сопровождаться только заявлением бенефициара о допущенном принципалом нарушении;

- в-третьих, банковские гарантии, требования по которым должны сопровождаться заявлением, описывающим нарушение принципала, и документами, подтверждающими этот факт. Документы могут исходить от третьих лиц, от бенефициара и от принципала, а также положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат [4, с.23].

Литература:

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кинга первая: Общие положения Изд. дополнительное, стереотипное (5 – й завод). М.: Статут,2002. С. 597.

2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт – Издат; Право и закон, 2003. С.758.

3. Михайлов Д.М. Международные контакты и расчеты. 2 – е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт – Издат, 2008. С. 447.

4. Николюкин С.В. Институт Банковской гарантии как регулятор исполнения обязательств// Юрист. 2011. №3. С.16-22.

5. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М.: Статут, 2005. С.119.