Введение

Современная судебная практика обнажила одну из главных проблем залогового права: малейший дефект или двусмысленность в описании предмета приводили к тому, что договор залога признавался незаключенным. Указ Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» дал толчок масштабному реформированию российского гражданского законодательства. Реформа в значительной степени затронула и законодательство о залоге: Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» не только включил нормы о залоге непосредственно в ГК РФ, но также привнес новеллы в российское залоговое право. Одной из таких новелл стал абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ, вводящий возможность разом заложить всё имущество или его часть и при этом не устанавливающий жестких требований к индивидуализации предмета залога. Этот институт и получил неофициальное название «тотальный залог». Казалось бы, подобное нововведение должно было значительно упростить использование института в гражданских правоотношениях, увеличить доверие к залогу как способу обеспечения обязательств и тем самым способствовать стабильному развитию гражданского оборота. Однако на практике тотальный залог не только не стал решением насущных проблем, но и сам оказался довольно проблемным институтом, внеся в залоговое право лишь смуту и неопределенность.

Целями данной работы являются рассмотрение института тотального залога, его сущности и механизма регулирования, а также выявление текущих проблем применения и перспектив развития.

Тотальный залог как новелла российского залогового законодательства

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ, «в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной его части либо на залог имущества определенных рода или вида» [1, cт. 339]. Таким образом, можно сказать, что данная норма, по сути, свела на нет одну из главных характерных особенностей залога — требование к индивидуализации предмета залога. Несмотря на кажущееся удобство применения, тотальный залог в достаточной мере не разработан и полон теоретических противоречий, что фактически парализует этот новый институт.

Как отмечал А. Л. Маковский, внесенные поправки «отражали лишь собственные (и уже поэтому узкие) интересы банковского сообщества, они еще и подготовлены были на недостаточно высоком профессиональном уровне без точного понимания сути залога, являющегося одним из самых сложных институтов гражданского права» [2, c. 19]. Действительно, если более детально рассмотреть весь процесс принятия разрабатывавшихся в начале 2010-х годов нововведений Гражданского кодекса Российской Федерации, то можно заметить немало странностей. Изначально все нововведения содержались в едином проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3], который был внесен в Государственную думу 3 апреля 2012 года. В таком виде данный проект довольно скоро был принят в первом чтении. Однако во время подготовки ко второму чтению построенный по единой концепции и внутренне согласованный законопроект внезапно был разбит на девять частей, каждая из которых дорабатывалась уже по отдельности. При таких обстоятельствах не могло идти и речи о сохранении единой логики и внутренней согласованности норм. Более того, такой подход способствовал проникновению в проекты новых абсолютно ненужных норм, не имеющих теоретической основы и призванных лишь удовлетворять частные интересы определенного лоббистской группы. Именно это и случилось с нормами о залоге. После того, как вышеупомянутый единый проект был разделен, нормы о залоге переместились в уже известный нам Федеральный закон № 367 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». Однако в процессе подготовки ко второму чтению в законопроекте появились новые нормы, изначально отсутствующие в оригинальном проекте. Очень точно описал сложившуюся ситуацию А. Л. Маковский: «Упомянутые поправки в большом числе случаев откровенно направлены на закрепление в залоговых правоотношениях, регулируемых ГК РФ, преимущественного положения залогодержателей, каковыми в первую очередь являются банки-кредиторы — такой двуликий Янус, одним лицом, улыбающимся, обращенный к тем, кого он всячески старается завлечь в число получателей кредитов, а другим, строгим и остающимся до времени в тени, — к уже состоявшимся должникам» [2, c. 20]. Так, например, договор управления залогом (ст. 356 ГК РФ), в сущности, был введен исключительно для обслуживания так называемого синдицированного кредита. В интересах банковского сообщества также была введена возможность заключения соглашения об обращении взыскания в простой письменной форме (если договор залога был заключен в этой форме), в изначальном же проекте устанавливалась исключительно нотариальная форма такого соглашения вне зависимости от формы договора залога. Исследуемый в данной работе абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ также явился результатом влияния банковского сообщества: в изначальном «большом» проекте данная норма вообще отсутствовала и лишь внезапно появилась на стадии внесения поправок, что, впрочем, объясняет ее внутреннюю противоречивость и отсутствие грамотного правового регулирования. Обусловленная подобными узкими интересами, а не объективной потребностью оборота, норма не может обойтись без злоупотреблений и не породить теоретических противоречий. Так, например, снижение требования к индивидуализации предмета залога приведет к тому, что крупные кредиторы, например банки, смогут фактически «брать в заложники» должника, распространяя бремя залога на всё его имущество. В то же время другой возможностью для злоупотребления может воспользоваться уже недобросовестный должник: «заложив всё имущество „своему“ залогодержателю, он может раз и навсегда исключить для других кредиторов возможность обратить взыскание на что-либо из этого имущества» [2, c. 22]. Противоречия же связаны с основными принципами залога и с действующей системой залогового права в целом, о чем подробно будет сказано далее.

Тотальный залог в системе российского залогового права

Большинство авторов, когда-либо исследовавших тотальный залог, сходятся в том, что ахиллесовой пятой и первоочередной проблемой данной нормы является вопрос о правовой сущности тотального залога: это новый вид залога или лишь общее положение, устанавливающее возможность снижения индивидуализации предмета залога? Без ответа на этот вопрос сколько-нибудь целостное исследование не представляется возможным. Как мне кажется, при ответе на данный вопрос нужно исходить прежде всего из мотивов законодателя и не стремиться выдать желаемое за действительное. Исследуемая норма в ГК РФ содержится в главе «Общие положения о залоге», а не в главе «Отдельные виды залога». Исходя из этого, можно сказать, что в законодательстве тотальный залог является лишь положением, устанавливающим возможность снижения индивидуализации предмета залога, но никак не отдельным видом, как, например, залог товаров в обороте. Между тем некоторые авторы указывают на нелогичность включения данной нормы в ст. 339 ГК РФ об условиях и форме договора залога, отмечая, что куда более уместно было бы ее нахождение в ст. 336 о предмете залога [4, c. 5]. Однако стоит заметить, что данная новелла не ввела в законодательство саму возможность заложить всё имущество: эта возможность была и ранее. Говоря о тотальном залоге как о новелле в праве, мы в первую очередь имеем в виду возможность снизить требование к индивидуализации предмета залога и избавиться от необходимости отдельно перечислять каждую единицу имущества. Таким образом, речь идет не об отдельном предмете залога, а лишь о способе описания предмета для целей признания договора залога заключенным, поэтому нахождение исследуемой нормы в статье «Условия и форма договора» более чем оправданно. Безусловно, данный подход, признающий тотальный залог лишь положением, устанавливающим возможность снижения индивидуализации предмета залога, не лишен недостатков и противоречий в силу неточностей юридической техники, однако он куда более логичен с точки зрения цели и предназначения самой нормы.

Однако описанный выше вопрос о правовой сущности является не единственной проблемой института. Данная норма вообще отличается крайней неразработанностью и больше похожа на манифест, не подлежащий применению на практике, что, впрочем, подтверждается фактическим отсутствием судебной практики.

Тотальный залог и принцип специалитета

С позиции классического залогового права, неотъемлемой и характерной чертой залога является соответствие данного института обеспечения принципу специалитета: предметом залога может быть лишь индивидуально определенная вещь. С этой точки зрения, казалось бы, с учетом указанного в законе определения тотального залога его вряд ли можно признать залогом в классическом понимании: едва ли указание на залог всего имущества залогодателя можно считать достаточной индивидуализацией предмета залога, как того требует принцип специалитета. Этот принцип в целом является важнейшим признаком всех вещных прав: определенность объекта права позволяет, с одной стороны, сформировать связь между индивидуально определенным объектом и лицом-носителем права, а с другой — противопоставить такое право всем третьим лицам. Если говорить о залоге, данный принцип в первую очередь необходим, чтобы обеспечить возможность обратить взыскание на предмет залога, а для этого залогодержатель должен иметь способ «в каждый данный момент точно определить и указать, на какое именно имущество распространяется его... право залога» [5, c. 642]. Однако несоответствие принципу специалитета не означает абсолютную невозможность иными способами обеспечить залогодержателю возможность обратить взыскание.

Итак, если принцип специалитета в отношении залога необходим, чтобы кредитор точно знал, на что именно из всего имущества должника он может обратить взыскание, то возникает вопрос: делает ли указание на всё имущество должника невозможным определить предмет взыскания? Если нет необходимости определять, является ли то или иное имущество объектом взыскания, можно ли сказать, что взыскать невозможно, а залог не возник? Думаю, однозначно утвердительный ответ на этот вопрос едва ли можно считать верным. Если функция, которой и служит принцип специалитета, выполняется, то и о какой-либо порочности института говорить не стоит. В самой норме о тотальном залоге говорится, что «предмет залога может быть определен любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент обращения взыскания». Таким образом, чтобы залог возник, предлагается выбрать иной способ установить предмет залога взамен принципа специалитета. В частности, если мы указываем в качестве залога всё имущество залогодателя, то, исходя из смысла нормы, в момент обращения взыскания предметом залога будет всё имеющееся у залогодателя имущество; таким образом, нет необходимости в разделении всего имущества на то, что подлежит взысканию и то, что не подлежит. Безусловно, такой подход также имеет свои изъяны, однако хоть как-то объясняет волю законодателя.

Сущность глобального (плавающего) обеспечения на примере модели floating charge

Эталоном института глобального обеспечения является floating charge, английская модель плавающего залога (обременения). Промышленная революция, развитие капитализма и активный рост компаний во второй половине XIX века требовали постоянного роста объема заемных средств. Однако многие кредиторы отказывались брать на себя риск и выдавать такие значительные ссуды без должного обеспечения. В то же время компании не имели такого количества свободных активов для передачи их кредитору в обеспечение. Как замечает Н. В. Теплов, «в те времена самым ценным активом компании считались не земля и здания на ней, а оборудование, товарные запасы и дебиторская задолженность» [6, c. 2]. В свою очередь, такое имущество постоянно используется в производственной деятельности, обновляется, заменяется и реализуется. Таким образом, предоставление кредиторам обеспечения над всеми делами и доходами компании (entire undertaking and sums arising there from) запрещало пользоваться и распоряжаться обремененными активами без согласия залогодержателя, что фактически лишало должника возможности вести бизнес. Чтобы избежать такого катастрофического эффекта для экономики, судебная власть была вынуждена иначе трактовать такое обеспечение: компания может продолжать свободно пользоваться и распоряжаться обремененными активами, если это осуществляется в рамках обычной хозяйственной деятельности. Кредитор же имеет право вмешаться в деятельность должника исключительно при наступлении определенных событий. Наиболее полное определение глобального обеспечения дал в 1904 году судья Ромер в деле ассоциации Re Yorkshire Woolcombers’ Association: «Точно считаю, что, если обеспечение имеет эти три характеристики, это и есть плавающее обеспечение:

 если обеспечение распространяется на определенный вид активов компании: имеющихся или тех, которые возникнут в будущем;

 если это активы, объем которых в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности компании может изменяться;

 если вы придете к выводу, что конструкция обеспечения работает таким образом, что компания в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности может пользоваться активами, о которых идет речь, до того момента, пока само лицо, заинтересованное в реализации обеспечения, или его представители не предпримут шаги в отношении реализации обеспечительной меры» [7].

Однако всё же важнейшими признаками, характеризующими глобальное обеспечение, являются следующие:

 в качестве обеспечения без каких-либо дополнительных действий (например, в виде внесения изменений в запись об обременении) может быть использовано как настоящее, так и будущее имущество;

 залогодатель вправе распоряжаться обремененным имуществом без согласия залогодержателя [8].

Глобальное обеспечение неразрывно связано с институтом кристаллизации (crystallization). Кристаллизация наступает либо при ликвидации, либо при назначении управляющего, либо при прекращении бизнеса и характеризуется тем, что обеспечение перестает быть плавающим и преобразуется в фиксированное. С этого момента залогодатель более не может распоряжаться обремененными активами, а залогодержатель вправе обратить взыскание на всё имущество, находящееся в этот момент в собственности залогодателя и подходящее под описание предмета залога. При этом считается, что floating charge создает обеспечительное право уже с момента заключения соглашения. Иными словами, активы, которые были приобретены после заключения соглашения, считаются обремененными плавающим залогом с момента заключения этого соглашения, а не с момента возникновения у залогодателя права собственности на эти активы [4, c. 18].

В то же время такое обеспечение имеет и ряд существенных недостатков. В английском праве плавающее обеспечение (floating charge) «слабее» фиксированного (fixed charge), возникшего до момента кристаллизации: в процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а уже потом — кредитор с текущим.

Изначально плавающее обеспечение давало его держателю приоритет над всеми «необеспеченными» кредиторами: держатель плавающего обеспечения, получая удовлетворение своих требований за счет всех активов компании раньше обычных кредиторов, фактически оставлял последних ни с чем. Однако со временем такой режим был изменен. Чтобы восстановить баланс, приоритет над требованиями держателя плавающего обеспечения предоставили некоторым привилегированным кредиторам. Изначально к таким относили только работников компании, но позже такой список был значительно расширен.

Таким образом, с точки зрения предоставления приоритета плавающее обеспечение утратило былое значение. Более того, плавающее обеспечение подлежит обязательной регистрации в публичном реестре, иначе его держатель и вовсе теряет преимущество перед всеми другими кредиторами и третьими лицами. Несмотря на такое заметное «ослабление» приоритета, плавающее обеспечение всё также пользовалось спросом. Помимо приоритета, институт плавающего обеспечения дает его держателю определенный контроль над бизнесом должника. Так, держатель такого обеспечения вправе определять сроки и способы продажи активов, а также в случаях, определенных в соглашении, или при ликвидации может назначать управляющего, который, по сути, будет нацелен на максимальное удовлетворение требований держателя глобального обеспечения. Более того, принятие ключевых решений также находится под контролем держателя такого обеспечения: в зависимости от того, что принесет ему наибольшую выгоду, он вправе решать, продавать ли фирму как действующее предприятие либо инициировать процедуру ликвидации [6, c. 10]. Кроме того, если это будет целесообразно, держатель плавающего обеспечения вправе заменить менеджмент компании, чтобы восстановить нормальное положение дел в фирме и таким образом получить наибольшее удовлетворение. На сегодняшний день основная ценность плавающего обеспечения заключается именно в возможности контроля. По этой причине даже держатели фиксированного обеспечения стараются также взять и плавающее обеспечение.

Из вышесказанного становится понятно, что глобальное обеспечение не сводится к возможности кредитора взять в обеспечение всё имущество должника — как настоящее, так и будущее. Глобальное обеспечение — это сложный институт, имеющий свои специфические черты. С этой точки зрения, то, о чем написано в абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ (по крайней мере, в том виде, в котором это сейчас существует в нормах Гражданского кодекса РФ), едва ли можно признать глобальным обеспечением и аналогом floating charge. Введенный в 2015 году институт, получивший у нас неофициальное название «тотальный залог», в текущем виде представляет собой скорее новый способ описания предмета залога, нежели новый вид обеспечения. Это косвенно подтверждается и абз. 1 данного пункта, который позволяет аналогичным образом описать обеспечиваемое залогом обязательство. Более того, такая трактовка объясняет выбор местоположения нормы в ГК РФ: если бы норма вводила новый институт, то логично было бы расположить ее в главе «Отдельные виды залога», а не в главе «Общие положения о залоге» статьи «Условия и форма договора залога», где она сейчас находится.

Соотношение тотального залога и залога товаров в обороте

В момент введения абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ, помимо прочего, встал вопрос о соотношении данного нововведения с иным уже известным российскому праву залоговым институтом — залогом товаров в обороте. До 1 января 2015 года именно залог товаров в обороте признавался многими учеными российским аналогом floating charge.

Залог товаров в обороте — отдельный вид залога, предусматривающий возможность описать предмет залога «посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках» [1, ст. 357]. Более того, норма предполагает оставление предмета залога у залогодателя и предоставление ему права «изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога». По сути, в таком залоге предмет не обременен правом следования [9, c. 24]: отчужденные залогодателем товары «перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя». При этом «приобретенные залогодателем товары, которые указаны в договоре залога товаров в обороте, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права собственности на них, а также хозяйственного ведения или оперативного управления».

Кроме того, данный институт предполагает предоставление залогодержателю некоторых контрольных полномочий: согласно п. 4 ст. 357 ГК РФ, при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе приостановить операции с заложенными товарами до устранения нарушения путем наложения на них своих знаков и печатей. Помимо этого, для различения указанных заложенных товаров и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт их нахождения в определенном месте в определенное время. В результате у нас возникло противоречие: если раньше залог товаров в обороте как отдельный вид залога устанавливал более льготное правило по сравнению с классическим залогом, то теперь, согласно абз. 2 п. 1 ст. 339 ГК РФ, залог товаров в обороте, напротив, предусматривает куда более жесткие требования к индивидуализации предмета залога.

Разграничение значительно усложнилось с принятием в июне 2023 года постановления Пленума Верховного суда РФ № 23 (ППВС № 23), в котором говорится следующее: «В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть определен любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенного рода или вида (абзац второй пункта 2 статьи 339 ГК РФ). Например, предмет залога может быть согласован посредством включения в договор условия о передаче в залог всех транспортных средств определенной грузоподъемности, принадлежащих залогодателю. В этом случае перечень конкретных транспортных средств, находящихся в залоге, устанавливается на момент обращения взыскания. При этом до начала процедуры обращения взыскания правомочия залогодателя по пользованию и распоряжению вещами, подпадающими под такое описание предмета залога, определяются в соответствии с правилами, предусмотренными для залога товаров в обороте (статья 357 ГК РФ)» [10].

Казалось бы, если к тотальному залогу применяются правила о залоге товаров в обороте, то теперь понятия залога товаров в обороте и тотального залога смешиваются. В таком случае пропадает сама необходимость в абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ. Так для чего же в нашем законодательстве появился так называемый тотальный залог, если есть тождественный ему по сути институт залога товаров в обороте?

Дело в том, что, несмотря на ссылку на ст. 357 ГК РФ, в части пользования и распоряжения предметом залога до момента обращения взыскания тотальный залог имеет ряд существенных отличий. Мы уже говорили о том, что в тотальном залоге предмет может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенного рода или вида. В то же время залог товаров в обороте позволяет описать предмет залога лишь посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках. Отсюда становится ясным, вероятно ключевое отличие тотального залога от залога товаров в обороте. Проблема залога товаров в обороте состоит в том, что предметом залога, согласно ст. 357 ГК РФ, могут быть лишь «товары». При этом товары понимаются в широком смысле как в целом оборотные средства, для которых характерно изменение состава и натуральной формы в процессе предпринимательской деятельности: непосредственно товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты и т. д.

В то же время тотальный залог не имеет подобных ограничений. Предметом тотального залога может быть любое имущество — единственным требованием является лишь возможность идентифицировать предмет в момент обращения взыскания. Так, согласно ППВС № 23, предметом тотального залога могут быть принадлежащие залогодателю на момент обращения взыскания транспортные средства определенной грузоподъемности, которые подпадают под категорию товара только в случае, если являются для данного залогодателя оборотными средствами. Таким образом, предметом тотального залога могут быть, помимо оборотных средств, и основные средства должника.

Проблемы и перспективы применения тотального залога

Введение тотального залога не имеет практического смысла для целей обеспечения хозяйственной деятельности: залога товаров в обороте вполне достаточно. В то же время тотальный залог позволяет залогодержателю относительно простым способом упрочить собственное положение относительно иных кредиторов, распространив бремя залога, например на всё имущество залогодателя или на его часть. Однако для должника такое подобное положение крайне невыгодно: ему проще отдать определенную вещь, нежели рисковать абсолютно всем своим имуществом. Исходя из этого, можно сделать вывод, что добиться такого масштабного обеспечения способен далеко не каждый кредитор. Таким образом, мы возвращаемся к высказыванию А. Л. Маковского о причинах введения данной нормы: она отражает лишь узкие интересы банковского сообщества. Именно банки являются тем самым «могущественным кредитором», обладающим достаточно сильной договорной позицией, чтобы вынудить должника отдать всё, что у него только есть, и именно банки сделали всё, чтобы тотальный залог появился в ГК РФ.

Итак, с момента вступления нормы в силу прошло ни много ни мало десять лет, однако тотальный залог за это время не только не занял важное место в арсенале банков, но и вовсе оказался невостребованным: правоприменительная практика по данной норме совершенно отсутствует. Почему же банки, которые приложили столько усилий, чтобы ввести норму в проект, в итоге сами же полностью от нее отказались? Что же именно банки хотели получить от тотального залога и почему же их ожидания в конце концов не оправдались?

Получить верный ответ по прошествии стольких лет не представляется возможным. Можно лишь предположить, что авторы вдохновлялись институтами глобального обеспечения зарубежных правопорядков, в частности английским floating charge. Именно банки в зарубежных правопорядках являются главными пользователями глобального обеспечения. Несмотря на все ранее перечисленные недостатки этого института, в частности более слабого положения относительно твердого залога, в зарубежных странах банки всё же заинтересованы в существовании глобального, или плавающего, обеспечения. Хотя такой залог по силе всё же и уступает твердому, он дает абсолютное преимущество над иными кредиторами, не гарантировавшими себе залоговое обеспечение. Заключение одновременно твердого залога на определенные индивидуализированные вещи и плавающего на всё имущество позволит банкам наиболее полно удовлетворить свои интересы, при этом лишая «необеспеченных» кредиторов и без того мизерных шансов удовлетворить свои требования за счет имущества должника. Однако одурманенное этой идеей отечественное банковское сообщество совершенно забыло о необходимости грамотного правового регулирования, без которого институт права попросту не может функционировать. В таком случае тотальный залог попросту обречен так и остаться не более чем просто манифестом, не подлежащим применению. Чтобы реанимировать тотальный залог, нужно решить сразу несколько основных вопросов:

1. Распространяется ли обременение на будущие вещи?
2. Могут ли быть предметом тотального залога недвижимость и иные вещи, залог которых требует государственной регистрации в реестре?
3. В какой момент возникает залог?
4. Как будут соотноситься между собой твердый и тотальный залоги в отечественном правопорядке?
5. Действует ли в отношении обремененных тотальным залогом вещей право следования?
6. До какой степени можно упрощать процедуру индивидуализации предмета залога?

Ранее упомянутое постановление Пленума ВС РФ № 23 было призвано вдохнуть жизнь в почти забытый институт тотального залога путем распространения на него норм о залоге товаров в обороте: «до начала процедуры обращения взыскания правомочия залогодателя по пользованию и распоряжению вещами, подпадающими под такое описание предмета залога, определяются в соответствии с правилами, предусмотренными для залога товаров в обороте (статья 357 ГК РФ)». Путем ссылки на ст. 357 ГК РФ законодатель дает ответ на некоторые проблемные вопросы. Таким образом, в тотальном залоге залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму предмета залога, отчуждать его, причем в момент перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя такое имущество перестает быть предметом залога. При этом, вероятно, в отношении тотального залога также действует условие о поддержании общей стоимости имущества не ниже указанной в договоре залога.

В предыдущем разделе я уже упоминал, что институт тотального залога не образует нового вида залога, а является лишь способом описания предмета классического залога, позволяющим снизить требование к индивидуализации и избавиться от необходимости отдельно перечислять каждую заложенную должником единицу имущества. Исходя из этого, всё, что согласно ППВС № 23 не входит в сферу действия ст. 357 ГК РФ, должно регулироваться нормами классического залога. В то же время в главе «Общие положения о залоге» не содержатся какие-либо исключения из требований ст. 339.1 ГК РФ о государственной регистрации залога в установленных законом случаях. В то же время тотальный залог, сущность которого предполагает отсутствие каких-либо дополнительных действий при установлении залога, противоречит требованию государственной регистрации. Таким образом, можно предположить, что недвижимость и иное имущество, залог которых подлежит обязательной государственной регистрации, не могут быть предметом тотального залога [11, c. 43].

Ключевым для нормального функционирования тотального залога является вопрос о моменте возникновения залога и вытекающий из этого вопрос определения старшинства при установлении предмета залога по нормам тотального и классического залогов. В этом вопросе нет иного выхода, кроме как в силу сходной правовой природы опираться на регулирование, относящееся к залогу товаров в обороте, где отсутствует специальное регулирование момента возникновения залога на уже находящееся у залогодателя имущество. В таком случае залог возникнет в момент заключения договора. Что же касается товаров, приобретенных уже после заключения договора, то они, согласно п. 2 ст. 357 ГК РФ, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права собственности на них, хозяйственного ведения или оперативного управления. Право залогодателя свободно распоряжаться предметом залога дает ему возможность передать предмет, обремененный залогом товаров в обороте, также в последующий твердый залог. Казалось бы, логично предположить, что в таком случае залог товаров в обороте будет предшествующим, а твердый —последующим. Однако судебная практика вывела иной подход: «В силу особенностей залога товаров в обороте, основанных на отсутствии индивидуализации товаров, являющихся предметом обеспечения, данный вид залога может рассматриваться с позиций классического залогового права (как права обратить взыскание на конкретную, определенную вещь) только после того, как произведена необходимая индивидуализация заложенных товаров и фактически остановлен их оборот» [11].

Таким образом, для целей определения старшинства залогов залоговое право в залоге товаров в обороте возникает лишь в момент кристаллизации и, как следствие, трансформации такого залога в твердый [12]. Следовательно, в таком случае твердый залог, заключенный уже после заключения договора о залоге товара в обороте, но до момента кристаллизации, будет считаться предшествующим, так как возник в момент заключения договора, тогда как требование кредитора по залогу товаров в обороте — последующим в силу того, что трансформация в твердый залог произошла позже, в момент кристаллизации. Подобный подход сближает тотальный залог с плавающим (floating charge), который по старшинству также уступает заключенному позднее фиксированному обеспеченному (fixed charge).

В научном сообществе наиболее дискуссионным является вопрос о способе описания предмета тотального залога: до какой степени можно упрощать процедуру индивидуализации предмета залога? Одни считают, что предмет залога может быть описан любым способом, который стороны считают приемлемым и достаточным; другие — что должно быть ограничение по роду, виду или месту нахождения предмета залога; а кто-то и вовсе критикует саму возможность снижения индивидуализации. В то же время сам абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ не содержит каких-либо ограничений относительно способов описания предмета залога — единственным условием является возможность идентифицировать на момент обращения взыскания.

В свою очередь, ППВС № 23 также не дает однозначного ответа, а лишь дает пример возможного описания: «Предмет залога может быть согласован посредством включения в договор условия о передаче в залог всех транспортных средств определенной грузоподъемности, принадлежащих залогодателю. В этом случае перечень конкретных транспортных средств, находящихся в залоге, устанавливается на момент обращения взыскания» [10]. По итогу ППВС № 23 не дает ответа на данный вопрос, используя, по сути, все те же категории рода и вида для описания предмета залога.

В результате на сегодняшний день перспективы применения тотального залога остаются всё так же туманны. Попытка при помощи судебной практики исправить ситуацию не принесла должного результата: институт по-прежнему не пригоден для применения. И дело не столько в наличии большого количества пробелов в регулировании (большую часть из них в теории возможно устранить при помощи судебной практики), сколько в сохранении атмосферы неопределенности и в огромных, часто неоправданных рисках применения, что, в свою очередь, подрывает доверие к данному институту. Всё же нужно признать, что тотальный залог — мертворожденный институт, и вернуть его к жизни обычными полумерами (в частности, применением к нему механизма другого, схожего института) не представляется возможным. По моему мнению, есть только два возможных варианта выхода из сложившейся ситуации: или преобразовать тотальный залог в отдельный вид залога со специальным и очень детальным регулированием, или же вовсе упразднить тотальный залог и удалить соответствующую норму из ГК РФ. При этом первый вариант крайне непрост и потребует от законодателя приложить значительные усилия по разработке обособленного регулирования и устранению многочисленных противоречий. Вместе с тем остается всё еще неясно, есть ли на данный момент реальная потребность в таком залоге. Как мне кажется, десятилетняя практика безуспешного применения тотального залога в российском законодательстве наглядно показывает, что для оборота вполне достаточно уже существующих инструментов обеспечения. В контексте российской правовой действительности, когда даже малейшая неточность в описании предмета залога ведет к признанию его не возникшим, введение такого залога кажется как минимум нелогичным. Иначе говоря, в период масштабных реформ законодатель, действуя под натиском банковского сообщества, совершил ошибку: ввел институт чужеродного правопорядка, который не только не отражает объективные потребности общества, но и в целом не соответствует сложившейся отечественной правовой системе.

Заключение

Тотальный залог был ошибкой законодателя. В неизбежном хаосе столь масштабного реформирования гражданского законодательства банковскому сообществу, вдохновленному зарубежной идеей заполучить всё имущество должника, удалось «протолкнуть» абсолютно чуждый нашему правопорядку институт. Однако в силу отсутствия объективной потребности и точного понимания самой сути желаемого института для новой нормы так и не удалось разработать хоть сколько-нибудь работающего механизма. Неудивительно, что данная новелла, чье появление обусловлено лишь пустыми амбициями банковского сообщества, так и не нашла своего места в инструментарии кредиторов. Отчаянная попытка исправить ситуацию путем распространения на тотальный залог регулирования иного, схожего института оказалась тщетной: тотальный залог всё также остается мертвым институтом. Дальнейшие попытки реанимировать его не имеют ни малейшего смысла: даже при должном регулировании тотальный залог противоречит самому отечественному пониманию сущности залога. Таким образом, единственным и наиболее предпочтительным вариантом остается полное исключение данной нормы из ГК РФ. Лишь столь радикальный исход позволит наконец исправить ошибку, совершенную законодателем более десяти лет назад.

Литература:

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ // КонсультантПлюс. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (дата обращения 09.07.2026).
2. Маковский, А. Л. Собственный опыт — дорогая школа / А. Л. Маковский // Актуальные проблемы частного права : сборник статей к юбилею П. В. Крашенинникова. — Москва : Статут, 2014. — 272 с.
3. Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Гарант. — URL: https://base.garant.ru/58064654/ (дата обращения 09.07.2026).
4. Теплов, Н. В. Залог всего имущества, или К чему приводит лоббизм узких интересов / Н. В. Теплов. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. — 2019. — № 5. — С. 130–159.
5. Соловьев, Н. Залог товаров в обороте / Н. Соловьев. // Еженедельник советской юстиции. — 1926. — № 21. — С. 640–643.
6. Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd [1903] 2 Ch 284, 295. — URL: https://lawprof.co/commercial-law/charges-cases/re-yorkshire-woolcombers-1903-2-ch-284/ (дата обращения 09.07.2026).
7. Gullifer, L. The reforms of the Enterprise Act 2002 and the floating charge as a security device / L. Gullifer. // Can. Bus. L.J. — 2008. — № 46. — С. 399.
8. Зикун, И. И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран / И. И. Зикун // Вестник гражданского права. — 2015. — № 1. — С. 237–280.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2023 № 23 «О применении судами правил о залоге вещей» // КонсультантПлюс. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_451067/ (дата обращения 09.07.2026).
10. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2023 № 23 «О применении судами правил о залоге вещей» // КонсультантПлюс. — URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_451067/35b4454d1897554d78d803d80be2dfab73dd2062/ (дата обращения 09.07.2026).
11. Определение ВС РФ от 16.03.2023 № 305-ЭС20-6458 // Гарант. — URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/406490507/ (дата обращения 09.07.2026).
12. Постановление АС Уральского округа от 17.08.2016 по делу № А60-42821/2013 // Гарант. — URL: https://base.garant.ru/38789084/ (дата обращения 09.07.2026).