В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», лот представляет собой объект закупки, состоящий из некоторого количества товаров (услуг), имеющих набор одинаковых характеристик, на основании которых и осуществляется их объединение в один объект. Такими характеристиками являются технологические и функциональные параметры товара. Каждый объект имеет обоснованную начальную цену, в отношении него договором определяются сроки поставки и прочие существенные условия. Если заказчик нарушает какие-либо правила при объединении товаров в лот, то это может привести к трудностям для подрядчиков при исполнении заказа, что фактически является фактором ограничения конкуренции. Таким образом нарушаются основные положения контрактной системы и 135-ФЗ.
Ключевые слова: 44-ФЗ, конкуренция, контролирующий орган, решение, многоквартирный дом, лот, несколько объектов, электронный аукцион.
Принятие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкретизировало ряд действий, существенно упростив участникам принятие решений в рамках рассматриваемого вопроса, однако остался и ряд пробелов, в связи с наличием которых контролирующие органы далеко не всегда имеют возможность обосновать наличие выявленных нарушений, что объясняется тем, что далеко не в каждом случае речь идет о реально существующем факте нарушений требований закона, но для установления действительности не хватает реальных возможностей, ни фактического, ни правового характера [1]. При несогласии с решением контролирующего органа организация, в которой проводилась проверка, и было решено передать материалы для решения о возбуждении производства, вправе обратиться в суд и просить признать недействительным решение контролирующего органа.
Так, например, при проверке контролирующим органом электронного аукциона из положений аукционной документации следует, что заказчиком в состав одного лота включено строительство трех объектов капитального строительства — многоквартирных жилых домов. При этом к каждому из жилых домов установлены самостоятельные характеристики относительно количества квартир, комнат и их площади, что также следует из положений проектно-сметной документации.
Контрольный орган усмотрел в таких действиях нарушения требований ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2022) «О защите конкуренции», выражающееся в ограничении конкуренции, что одновременно является нарушением установленного частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрета ограничивающих конкуренцию действий, которые могут, в частности, выражаться в необоснованном ограничении числа участников [2].
Контрольный орган сослался на то, что что основными критериями для определения функциональной и технологической взаимосвязи недвижимого имущества, в отношении которого проводится закупка путем проведения торгов (аукциона), являются их единое неразрывное целевое использование (то есть строящиеся многоквартирные жилые дома не могут раздельно использоваться), необходимость их использования как единого комплекса, использование их в едином технологическом (производственном) процессе. В данном же случае включение в состав одного строительства трех самостоятельных объектов недвижимости не отвечает указанным выше критериям определяющих функциональную и технологическую взаимосвязь, поскольку они не связаны между собой единым неразрывным целевым использованием, имеют разное местоположение, они не образуют единый комплекс, не предусматривается их использование как единого комплекса и в едином производственном технологическом процессе.
Также контрольный орган отметил, что обозначенные в техническом задании многоквартирные дома вводятся в эксплуатацию отдельно, имеют самостоятельный адрес регистрации недвижимого имущества, при этом уточнив, что технология, исходя из распространенного понятия, — это совокупность взаимосвязанных и последовательных действий, осуществляемых в процессе производства (создания товара, оказания услуги, выполнения работы), последовательность материальных процессов и операции, реализация которых приводит к появлению продукта (потребительской стоимости) с необходимыми и полезными для использования свойствами, поэтому объекты недвижимого имущества могут быть признаны технологически взаимосвязанным, если они предназначены для использования в едином производственном процессе по созданию товара, оказания услуги, выполнения работы и, следовательно, отдельные многоквартирные дома по своей природе не могут быть технологически взаимосвязанными. По мнению контрольного органа, это противоречит императивным требованиям части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что объективно ограничивает количество участников, а, следовательно, влечет нарушение закрепленного в статье 8 Закона о контрактной системе одного из основополагающего принципа законодательства о контрактной системе — обеспечение конкуренции.
С решением контрольного органа проверяемая организация не согласилась, сославшись на системное толкование норм права Закона № 44-ФЗ, позволяющих сделать вывод о том, что заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. При этом данные требования не должны способствовать необоснованному ограничению количества участников закупки.
Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него.
При этом Законом № 44-ФЗ не предусмотрена обязанность заказчика каким-либо образом обосновывать свои потребности и причины, обусловившие ее, при установлении требований к товару и его характеристикам. Заказчиком было разработано техническое задание на выполнение работ по Объекту, соблюдены требования об извещении о проведении электронного аукциона по Объекту. Выполнение строительно-монтажных работ по Объекту при этом было предусмотрено на земельном участке, имеющим свой кадастровый номер.
Согласно ч. 1 ст. 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности, то есть в соответствии с проектом межевания территории данного земельного участка [3]. При этом ограничений в отношении количества размещения на одном земельном участке нескольких многоквартирных домов не предусмотрено. То есть, действующим законодательством Российской Федерации допускается строительство нескольких отдельно стоящих многоквартирных домов на одном земельном участке. Учитывая, что строительство жилых домов осуществляется на одном земельном участке, разработку архитектурно-планировочных решений строительства трех жилых домов было целесообразно выполнять одной проектной организацией с целью сохранения единого архитектурного облика, что становится невозможным, если проектирование каждого из 3-х жилых домов осуществлялось бы отдельной закупкой и выполнялась разными проектными организациями.
Исходя из этого, с целью экономии бюджетных средств и сокращения сроков реализации объекта ранее были выполнены инженерные изыскания и проектные работы для трех жилых домов как единого объекта, включающего в себя единые совмещенные инженерные сети, электроснабжение, а также благоустройство территории (выполнение инженерных изысканий и проектных работ каждого жилого дома, как отдельного объекта, ведет к удорожанию стоимости строительства и требует дополнительного времени на реализацию каждого из четырех отдельных объектов).
Проектно-сметная документация по Объекту прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение проектной документации. Исходя из этого, проектная документация, включая обоснования по потребности строительства в кадрах, основных строительных машинах, механизмах, транспортных средствах и т. д. разрабатывалась под строительство трех жилых домов как единого объекта, одним подрядчиком. Исходя из положений проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на указанном земельном участке возможно только при образовании единой строительной площадки на едином участке. В противном случае, невозможно обеспечить размещение временных объектов, рабочую зону строительных машин и механизмов в соответствии с техническими характеристиками и с учетом технологических параметров работы, схем движения и опасных зон возможного падения грузов (и его разлета) с исполнением норм, установленных Сводом правил «Организация строительства. СНиП 12–01–2004», методическими рекомендациями «О порядке разработки проектов производства работ грузоподъемными машинами и технологических карт погрузочно-разгрузочных работ». РД 11–06–2007, а также Сводом правил «Безопасность труда в строительстве». СП 49.13330.2010.
Следует отметить, что Закон № 44-ФЗ не устанавливает каких-либо ограничений относительно формирования лотов и предмета контракта, подлежащего заключению по итогам проведения закупки, регламентируя лишь правила описания предмета закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ). Также, в соответствии с действующим законодательством, запрещено включать в состав одного лота товары, работы и услуги, функционально не связанные между собой. При этом, понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом закупки, в законодательстве не раскрывается и описание объекта закупки заказчиком формируется исходя из собственных потребностей, с учетом специфики его деятельности, необходимых для выполнения соответствующих функций. Предметом закупки в рассматриваемом случае является выполнение строительно-монтажных работ по объекту, что включает в себя строительство 3-х домов одновременно. В соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности строительство одного дома либо 3-х одновременно относятся к одному коду классификации ОКПД2–41.20.40.900. Также по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности относятся к одной подгруппе — 41.20.
Таким образом, строительство одного дома или 3-х одновременно образуют одинаковые товарные рынки, обладают родовыми, однородными признаками, а также имеют функциональную и технологическую связь между собой. На отсутствие взаимосвязи могли бы указывать объединение в один лот разнородных работ, таких как, например, снос объекта, проектирование, строительство, поставка какого-либо товара при строительстве, так как эти работы могут выполнить разные хозяйствующие субъекты, являющиеся представителями разных товарных рынков. В данном случае предмет и объект закупки один — это строительство многоквартирных домов.
Кроме того, наличие общего источника аварийного отключения электроэнергии, инженерных коммуникаций, благоустройство единой, для четырех домов, территории предусмотренных проектом на строительство является достаточным для указания на функциональную и технологическую связь между собой при возведении и эксплуатации объектов. В нашем случае взаимосвязь объектов рассматривается как на стадии возведения, так и на стадии функционирования объектов в будущем (энергетическая аварийная установка, прилегающая территория, и т. д.).
Также следует отметить, что в случае строительства домов по отдельности последующий подрядчик, в случае его привлечения к оставшейся части работ, будет связан с решениями предыдущего подрядчика (не вовремя сданы работы), что может повлиять на увеличение стоимости работ, сроков выполнения работ, а также на ограничение числа потенциальных последующих подрядчиков, поскольку не все могут быть в состоянии осуществлять работу на базе предыдущего подрядчика.
Кроме того, ссылка контролирующего органа на нарушение требований конкуренции представляется необоснованной, поскольку целью контракта является обеспечение публичных нужд заказчика, которая должна достигаться путем соблюдения конкуренции и обеспечения допуска к закупкам максимального количества участников. Данное положение направлено на снижение расходов бюджета, поскольку предполагается, что конкуренция приводит к снижению цен для заказчика. В данном случае, при строительстве одновременно 3-х домов возрастает потенциальное количество участников закупки, так как снижаются накладные расходы подрядчика (исполнителя), например, направленные на перераспределение (переброску) трудовых ресурсов, техники, возведение временных конструкций и т. д. При этом, строительство по отдельности каждого дома увеличивает накладные расходы. В настоящее время в регионах установлена предельная стоимость квадратного метра жилья. При возрастающих накладных расходах, в случае строительства по отдельности каждого дома, увеличение стоимости одного квадратного метра выше предельной стоимости невозможно, тем самым закупка становится менее привлекательной для участников.
Таким образом, изложенное выше подтверждает, что Объект является единым, строительство объекта возможно только в рамках единой строительной площадки одним подрядчиком.
В силу ч. 1 ст. 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, нормы Закона № 44-ФЗ направлены на обеспечение конкуренции между участниками закупок, при этом основной задачей этих норм является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате этого определения лица, отвечающего требованиям закупочной документации, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом ему товаре (работе, услуге).
Изложенное соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 28 декабря 2010 года № 11017/10, в соответствии с которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов [4].
Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2017 года № 310-КГ17–1939 [5].
При рассмотрении заявления о признании незаконным решения, суд отклонил доводы заявителя о том, что объединение в один лот строительства трех многоквартирных домов обусловлено целями экономии бюджетных средств и сокращения сроков реализации объекта, поскольку достижение данных целей не может быть обеспечено за счет нарушения установленных в действующем законодательстве РФ запретов и правил, в данном случае правил формирования лотов при проведении публичной закупки. В законодательстве РФ о защите конкуренции каких-либо исключений из установленного в части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ общего запрета не установлено [6].
Следует отметить и позицию ФАС. Суть проблемы сводится к тому, что Заказчик включил в один лот работы по строительству медицинского и образовательного центров. На каждый из объектов была отдельная проектная документация с положительным заключением госэкспертизы. Строительство предполагалось на одном земельном участке, под одним кадастровым номером.
Контролеры посчитали это нарушением: объекты и работы на них не связаны между собой. Это может ограничить конкуренцию. Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что объектом капитального строительства является строительство нового корпуса реабилитационного центра. При этом объектом капитального строительства является строительство здания образовательного центра. В действиях заказчика было выявлено нарушение требований закона, однако отмечено, что выявленное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), предписание не было выдано [7].
Таким образом, несмотря на то, что 44-ФЗ регулирует достаточно большое количество вопросов, охватывая многие нюансы, определенные пробелы в законодательстве сохранились и по сей день, что вызывает спорные ситуации и разночтения. Однако ФАС определил, что включение в один лот закупки работ по строительству двух различных объектов капитального строительства, не связанных между собой, неправомерно, исходя из чего, чтобы действия были признаны правомерными и не нарушающими закон, необходимо доказать, что внесенные в лот несколько различных объектов капитального строительства, связаны между собой. Но в такой ситуации остается открытым вопрос об установлении этой взаимосвязи и возможностях ее фактического подтверждения.
Литература:
- Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»// Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652.
- Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2022) «О защите конкуренции»// Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
- Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 14.07.2022)// Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 14.
- Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06–6611/2009// Вестник ВАС РФ. 2011. № 3.
- Определение Верховного Суда РФ от 04.05.2017 № 310-КГ17–1939 по делу № А08–1545/2016// СПС КонсультантПлюс.
- Решение от 10 августа 2021 гю по делу № А59–797ю2021//sudact.ru/arbitral/doc/OC28zGGVSlYZ/.
- Анализ практики проведения внеплановых проверок действий заказчиков при осуществлении закупок на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (сентябрь 2020 года) // СПС КонсультантПлюс. 2020.
