В статье автор освещает противоречие между сложившейся системой права и цифровым пространством, проводит сравнительный анализ классификации цифровых активов.
Ключевые слова: цифровое право, цифровые финансовые активы, цифровые активы, криптовалюта, токен, блокчейн.
На современном этапе развития общественно-научных дисциплин право является проекцией экономических процессов, неким ответом на социокультурные изменения. Законодатель, идущий от обратного, когда право призвано быть основой экономических процессов неизменно порождает неработающую систему взаимодействия хозяйствующих субъектов.
С середины девяностых начался процесс внедрения цифровых технологий, в последнее десятилетие фактически став повсеместным для всех сфер деятельности человека, что свидетельствует о переходе общества к новому технологическому укладу. Огромное количество экономических процессов от их моделирования и до фактической реализации обусловлено применением цифровых инноваций, таких как семантический анализ, сбор и обработка больших массивов данных (big data), применение распределенных реестров, использование неклассических математических моделей и машинного обучения на основе нейросетей свидетельствует о качественном изменении экономики, ее цифровизации.
Как отмечают Вайпан В. А. и Егорова М. А. устоявшийся годами юридический инструментарий в вопросах связанных с цифровой экономикой (цифровым гражданским обществом) и ее правовым регулированием оказывается несостоятельным в таких вопросах как идентификация лиц гражданского оборота в цифровом пространстве [1], взаимосвязь с гражданским законодательством «irl» или имущественные отношения в цифровом пространстве, примером которых могут служить криптовалюты, процесс регистрации сделок с использованием технологий распределенного реестра и смартконтрактов, регулирование финтех-компаний / банковского сектора и т. д. (перечень будет только расширяться по мере проникновения цифрового пространства в общественные отношения) — все это влечет возникновение коллизий требующих своего разрешения, а также создания нового понятийного аппарата.
По мнению Блажеева В. В., Егоровой М. А. в будущем юриспруденция будет развиваться в направлении: оптимизации меры права, диверсификации нормативности, интеграции технико-социального регулирования, движения к асимметрии правовой формы, синкретизму методологии регулирования [2], что и будет являться ответом юридической науки на вызовы интеграционных сетевых процессов в мировой экономической системе. Результатом этого ответа должно являться создание нормативного правового механизма в виде цифрового права, главным критерием выделения, которого является наличие цифровой виртуальной коммуникации субъектов [2].
Одним из таких вызовов являются реестры распределенных данных (blockchain) и децентрализация, которые ставят под сомнение сложившийся подход правового регулирования экономических процессов в цифровом пространстве и показывают его недостатки. Хотя блокчейн и децентрализация потенциально могут оказать влияние на все сферы права, одной из наиболее заметных, несомненно, является та, которая связана с выпуском и обращением совокупности криптоактивов (в Российском законодательстве — цифровые финансовые активы). Внимание к этому явлению было привлечено в основном в связи с быстрым развитием рынка и, естественно, с популярностью биткоина, противоречивостью истории его создания, а также последовавшей волны возникновения криптоактивов.
Криптоактивы, поднимают целый ряд вопросов, на которые традиционно нацелено законодательство о финансовых рынках, поскольку они затрагивают проблемы, касающиеся прозрачности, пруденциального надзора, защиты инвесторов, раскрытия информации, борьбы с отмыванием средств, полученных незаконным путем и, конечно же, конфиденциальности. Однако, поскольку криптоактивы не всегда являются «финансовыми» активами (примером может служить невзаимозаменяемый токен — «NFT»), они также поднимают вопросы, касающиеся защиты прав потребителей и их юридической квалификации в рамках общего законодательства, тем самым затрагивая вопросы, связанные с правом собственности, правовым титулом, наследованием, семейным правом и т. д. [3]
Указанная проблематика в настоящее время обсуждается на международной арене, в том числе и в связи с довольно большим количества «финансовых пирамид» и мошенничества характерных для рынка на первом (незрелом) этапе его развития. В последнее время ряд регуляторов и надзорных органов проявили большую активность в отношении классификации криптоактивов и подходов к их регулированию за скобки следует вынести запретительную модель регулирования, например, как в Китае. Вместе с тем действующее законодательство ЕС не в состоянии охватить биткоин и все другие криптоактивы в рамках своей компетенции. Это, прежде всего, связано с тем, что они не отвечают ни одному из требований, которые применялись бы к «ценным бумагам», «финансовым инструментам» или «деньгам». Во-вторых, сомнительно, что криптактив действительно представляет собой инвестиции финансового характера. В-третьих, его гибридная природа не позволяет ему легко подпадать под категории, используемые банковским законодательством ЕС или законодательством ЕС о платежных средствах и платежных услугах [3].
Законодатель Мальтийской республики принял довольно простой подход к рассмотрению криптовалют — все принципы и судебная практика в отношении дохода и налогообложения с капитала по сделкам с ценными бумагами по аналогии применимы к сделкам с криптоактивами.
В законодательстве проводится различие между криптовалютой и токенами, при этом токены подразделяются на финансовые токены и токены полезного назначения. Криптовалюта определяются аналогично обычным фиатным платежным средствам или ценным бумагам, в свою очередь токен не должен обладать признаками денег или ценных бумаг и может являться только средством обмена или утилитарным инструментом конкретного блокчейна [4].
Особенности регулирования криптоактивов в США обусловлены наличием федерального права и права штатов, а также отсутствием единого суждения среди федеральных мегарегуляторов относительно правового статуса криптоактивов.
Так Служба внутренних доходов (Internal Revenue Service, IRS) в 2014 году выпустила уведомление 2014–21, 2014–16 I. R. B. 938 о том, что виртуальная валюта рассматривается как имущество для целей федерального подоходного налога.
Согласно разъяснениям IRS криптовалюта — это вид виртуальной валюты, использующий криптографию для обеспечения безопасности транзакций, которые в цифровом виде записываются в распределенный реестр данных (блокчейн) [5].
Комиссия по ценным бумагам и биржам США (КЦББ) (The United States Securities and Exchange Commission, SEC) определила криптовалюты как ценные бумаги — активы, инвестируемые с ожиданием прибыли. SEC сослалась на то, что они отвечают параметрам ценной бумаги, определенным федеральными законами о ценных бумагах. Мнение о том, что все, что торгуется через биржевую платформу, квалифицируется как ценная бумага, включая криптовалюту, в значительной степени способствовало такой классификации [6].
В свою очередь Комиссия по торговле товарными фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission, CFTC) считает, что биткоин и другие криптовалюты являются товаром, подпадающим под действие закона о товарных биржах опираясь на то, что отдельные единицы криптовалюты взаимозаменяемы и имеют одинаковые основные свойства для всех, кто их использует [7].
Таким образом, в зависимости от функционального назначения операции, криптовалюта в США рассматривается как деньги (платежное средство), как имущество или как биржевые товары. Регулирующие законодательные акты на федеральном уровне принимаются только в рамках борьбы с отмыванием денег, полученных незаконным путем, в остальном используются уже существующие правовые инструменты. На уровень законодателей штатов вынесен вопрос утилитарного использования (или полного запрета) криптовалют в каждом отдельном штате.
В Швейцарской Конфедерации напротив контроль и регулирование криптоактивов возложено на один орган государственной власти — Службу по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority, FINMA).
FINMA основывает свой подход к криптоактивам на экономической функции, лежащей в основе токена (технология и способ распространения при этом являются второстепенными) и классифицирует их следующим образом:
— Платежные токены (криптовалюта) — токены, которые предназначены для использования в качестве платежного средства для приобретения товаров или услуг, или в качестве средства передачи стоимости.
— Утилитарные токены — токены, предназначенные для предоставления цифрового доступа к приложению или услуге с помощью инфраструктуры на основе блокчейна.
— Токены активов представляют собой активы, такие как долговые или долевые требования к эмитенту. Токены в виде опциона, например, на долю в будущих доходах компании или будущих потоках капитала. Таким образом, по своей экономической функции эти токены аналогичны депозитарным распискам, облигациям или деривативам. Токены, которые позволяют торговать физическими активами на блокчейне, также относятся к этой категории [8].
Токены активов и утилитарные токены по мнению регулятора являются бездокументарными ценными бумагами и подпадают под действие Федерального закона Швейцарии от 24 марта 1995 года о фондовых биржах и торговле ценными бумагами (Stock Exchange Act, SESTA) [9].
Платежные токены (криптовалюта) — признаются эквивалентом денег с возможностью ограниченного хождения в финансовой системе Швейцарской Конфедерации. С точки зрения налогообложения, криптовалюты являются движимым имуществом, которое может быть оценено.
Как мы видим в зарубежной практике регуляторы, прибегнув к старым инструментам, «подогнали» цифровые активы к действующему законодательству, при этом все же обеспечив минимальный уровень правового регулирования.
В своем исследовании не будем затрагивать подход российского законодателя, лишь отметим половинчатость решений принятых в Федеральном законе от 31 июля 2020 г. N 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и в поправках в Гражданский кодекс РФ (Статья 141.1). Поправки в Налоговый кодекс РФ, в которых цифровые финансовые активы для целей налогообложения признаются имуществом, зависли на подготовке второго чтения в Государственной Думе. Правовой неопределенности добавляет диаметрально противоположные позиции Минфина РФ и Центрального банка РФ в вопросах регулирования цифровых финансовых активов, скорее всего ситуация в ближайшее время изменится в связи с необходимостью осуществлять расчеты в обход наложенным санкциям.
И все же, какой подход в будущем должны применять регуляторы и надзорные органы в отношении криптоактивов? Даже если предположить, что некоторые из криптоактивов можно отнести к базовым категориям регулирования рынков капитала (в частности, к понятиям «бездокументарные ценные бумаги» и/или «финансовые инструменты»), сама новизна этого явления ставит проблему необходимости внесения в законодательство более глубоких корректировок.
На данный момент мы имеем весьма размытые ответы и юридическому сообществу предстоит решить эту проблему. Обсуждаются ряд проблем, от структурных вопросов — способна ли действующая система права контролировать риски, возникающие в результате применения новых технологий, до вопросов, касающихся пропорциональности правового регулирования развитию рынка и цифрового пространства. Дискуссия открыта, но по моему мнению, следует тщательно рассмотреть альтернативный подход к квалификации цифровых активов остановившись на внутренней природе этих активов, а не том с каким из существующих имеется сходство, будь то деньги или бездокументарные ценные бумаги.
Литература:
- Вайпан В. А., Егорова М. А., Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики — М.: Юстицинформ, 2019.
- Блажеева В. В., Егорова М. А., ЦИФРОВОЕ ПРАВО Учебник — М.: ООО «Проспект», 2019.
- Oreste Pollicino, Giovanni De Gregorio, Blockchain and Public Law Global Challenges in the Era of Decentralisation — Cheltenham, UK • Northampton, MA, USA Edward Elgar Publishing, 2021.
- Republic of Malta VIRTUAL FINANCIAL ASSETS ACT CHAPTER 590 10. ACT XXX of 2018 as amended by Legal Notice 106 of 2021.
- IRS USA issued Notice 2014–21, 2014–16 I. R. B. 938 https://www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14–21.pdf.
- Statement on Cryptocurrencies and Initial Coin Offerings Dec. 11, 2017, https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017–12–11.
- A CFTC Primer on Virtual Currencies October 17, 2017, https://www.cftc.gov/sites/default/files/idc/groups/public/documents/file/labcftc_primercurrencies100417.pdf.
- FINMA Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs) Published 16 February 2018 https://www.finma.ch/en/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/1bewilligung/fintech/wegleitung-ico.pdf?la=en
- FINMA Roundtable on ICOs March 2018 https://www.finma.ch/en/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/1bewilligung/fintech/20180321_ppt-ico-veranstaltung_en.pdf
