В статье проведено исследование структуры фидуциарных обязанностей директоров в аспекте заключения сделок, которые в результате приносят убытки обществу либо являются убыточными заведомо.
Ключевые слова: корпоративное право, фидуциарные обязанности, директор, убытки, орган управления, сделки.
Общая система фидуциарных обязанностей Совета директоров в США сформирована в рамках доктрины «бизнес-решения»[1]. Соблюдение фидуциарных обязанностей при принятии решений позволяет директорам избегать ответственности за убытки, причиненные таким решением. Действие в рамках «бизнес-решения» является прямым отражением характеристики предпринимательской деятельности как рисковой. Основная цель системы — закрепить за директорами «право на ошибку» и исключать ответственность за убытки. В США система представлена следующими обязанностями:
—Duty of care [2]
- A duty to apply reasonable diligence and prudence (Обязанность действовать разумно и осмотрительно)
- A duty to perform actions in good faith (Обязанность действовать добросовестно, честно)
—Duty of loyalty [3]
В её рамках суды оценивают действия Совета директоров на предмет наличия 3 критериев [3, с. 606–607]:
— Совет директоров обладал всей необходимой информацией для принятия решения (объективный критерий)
— Совет директоров действовал лояльно (объективный критерий)
— Совет директоров руководствовался интересом компании и действовал исключительно в рамках данного интереса (субъективный критерий)
Данные критерии формируют презумпцию, которая может быть опровергнута исключительно на основании материалов дела и доказательств. При этом оценка действий директоров судами исключает обращение внимания на материальные последствия таких действий — убытки для общества. То есть их доказанное наличие само по себе не свидетельствует о нарушении директором фидуциарных обязанностей, судебной оценке подвергнуто исключительно поведение директора на этапе согласования и заключения убыточной сделки.
Общая структура фидуциарных обязанностей директоров обуславливается подходом « pro-managerial approach », давая директорам весьма широкие полномочия по заключению сделок, однако их поведение ограничено стандартами поведения. В противном случае это привело бы к повсеместному оппортунизму и подмене интересов компании на интересы директоров. Законодательство США, предоставляя директорам почти полную свободу, одновременно исключает возможный оппортунизм в действиях директоров (непосредственно через фидуциарные обязанности), и, при этом, гарантирует определенный уровень защиты интересов и прав акционеров как инвесторов (через стандарты поведения).
Фидуциарные обязанности директоров в Великобритании, закрепленные в The Company’s Act of 2006, содержательно очень похожи на фидуциарные обязанности директоров, применяемые в США. В аспекте исследования фидуциарные обязанности директоров в Великобритании представляют собой следующую систему:
— Duty to act within powers [4] (Section 171 of CA 2006)
Данный стандарт состоит из 2 «суб-стандартов»:
- A duty to act in accordance with the company’s constitution (Действия в соответствии с предоставленными полномочиями)
- A duty only to exercise powers for the purposes for which they are conferred (Действия в соответствии с целью предоставления полномочий)
— Duty to promote the success of the company [5] (Section 172 of CA 2006)
— Duty to act with Skill and Care [6] (Section 174 of CA 2006)
Данные стандарты намного более комплексные, чем может казаться изначально. Стандарты отражают в себе идеи proper purposes doctrine (доктрина «надлежащей цели»), которая предлагает следующий трехступенчатый тест в форме вопросов, который в результате либо легитимизирует действия директора в соответствии с целями доктрины, либо констатирует их как осуществленных в нарушение фидуциарных обязанностей [4, с. 307–309; 5, с. 75–76]:
- Имел ли директор полномочия на действие, которое он предпринял? (объективный критерий)
- Действовал ли директор добросовестно и в интересах компании? (объективный критерий)
- Имелись ли основания у директора воспринимать свои действия как действия в интересах компании? (субъективный критерий)
Если суд придет к выводу, что ответ на все 3 вопроса — «да», то действия директоров считаются оправданными (в доктрине используется термин « to justify »). Стоит отметить, что при применении доктрины proper purposes в предмет исследования не включаются последствия действий директоров (например, убытки, которые понесла компания из-за таких действий), а оценивается исключительно цель таких действий, в чем подход разделяет позицию регулирования США. При этом Закон предоставляет возможность созыва Собрания акционеров для ратификации действий Совета директоров. Если акционеры сочтут действия надлежащими, то доктрина proper purposes считается соблюденной. Конечно, оправдание действий директора Собранием акционеров не является абсолютным: случаи, когда директор нарушает стандарт добросовестности (например, получает личную выгоду) или действует очевидно противоправно, являются исключениями из этого механизма.
Убытки как результат сделки могут быть продиктованы ошибкой при принятии управленческих решений директорами. Данная ситуация является стандартной и именно для её разрешения и иностранными, и отечественным правопорядками предусмотрены механизмы защиты от необоснованного привлечения директора к ответственности за его действия. Именно для решения этого аспекта проблемы в законодательствах Великобритании и США сконструированы вышеупомянутые «тесты». В России «тест» для проверки действий директора не упоминается ни в законодательстве, ни в судебной практике, хотя, при детальном анализе ряда положений Постановления Пленума ВАС РФ № 62 (далее — Постановление) можно найти что-то отдаленно похожее.
Например, Постановление констатирует «рисковость» предпринимательской деятельности и устанавливает отсутствие причинно-следственной связи между убытками и нарушением фидуциарных обязанностей в отсутствие иных доказательств (абзац 2 пункта 1). Более того, по общему правилу бремя доказывания возложено на истца (абзац 3 пункта 1). Управленческая ошибка, результатом которой становятся убытки для общества, находится не в плоскости добросовестного поведения директора, а в плоскости разумного и осмотрительного поведения. На это обращает внимание и пункт 3 Постановления, приводя примеры неразумного поведения директора, которые схожи с пониманием обязанности действовать заботливо и осмотрительно ( duty of care ) в США и Великобритании.
В самом понимании разумного и осмотрительного поведения директора заложено восприятие директора как профессионального наемного менеджера, который, руководствуясь своим опытом и навыками, принимает правильные управленческие решения. Именно профессионализм директора не позволяет полностью исключать ответственность за неверные управленческие решения, поскольку директор, прежде всего, управляет инвестициями акционеров. Однако указанные в Постановлении 3 примера неразумности не позволяют судам эффективно привлекать к ответственности директоров за такие действия [1, с. 302]. В этом смысле наиболее важным представляется конкретизация действий, которые директор обязан предпринять для соблюдения стандарта разумного поведения.
При этом в российском законодательстве в отдельную категорию выведены «заведомо убыточные» сделки. Это, грубо говоря, частный случай характеристики гражданских правоотношений, когда стороне (предполагается, директору) известно об убытках, которые причинит сделка обществу, однако этот фактор игнорируется и сделка исполняется.
Особая проблематика следует из абзацев 1–3 пп.5 п.2 Пленума, который приводит примеры действий директора, которые могут свидетельствовать о недобросовестности: в приведенном в пп.5 примере фигурирует сделка на заведомо невыгодных условиях. Конечно, в данном случае существует пространство спекулировать о категориях «заведомости» и «невыгодности», а также содержания «условий» сделки, но Постановление в пример приводит «очевидную невыгодность» сделки: например, продажа актива по цене в несколько раз ниже его рыночной стоимости.
Углубляясь в зарубежное понимание аналога фидуциарной обязанности действовать добросовестно — duty of loyalty (обязанность действовать лояльно) — вообще сложно найти какое-либо упоминание убыточности сделки. В США и Великобритании под лояльностью к компании прежде всего понимают действия в отсутствии конфликта интересов в его различных выражениях и преследование интересов компании. «Заведомая убыточность» как раз и следует из последнего критерия, поскольку в понимании англо-саксонского правопорядка случай, когда директор сознательно заключает убыточную сделку, является нарушением обязанности действовать в интересах компании.
В России «заведомая убыточность» сделки была отнесена в категорию недобросовестного поведения директора, и концептуально это решение является правильным, однако в практической плоскости формулировки Пленума № 62 несут в себе сразу несколько проблем:
В первую очередь, Постановление не акцентирует внимание на внутреннем восприятии директором своих действий. В США и Великобритании установление субъективного восприятия директором своих действий как преследующих интересы компании является одним из ключевых аспектов для взыскания убытков. Таким образом иностранная судебная практика не ставит факт нарушения фидуциарной обязанности действовать лояльно в зависимость от доказанности факта очевидной убыточности сделки. То есть признание директора ответственным состоит из 3 элементов: установление интереса компании в отношении совершенной сделки; установление фактических обстоятельств совершения сделки (констатация убыточности); установление субъективного восприятия директором своих действий.
В России получается «обратный» подход: если директору вменяется заведомое знание убыточности сделки и это подтверждается перечнем доказательств, то фидуциарная обязанность действовать добросовестно также автоматически признается нарушенной. Такой необычный подход условно характеризует интерес общества как интерес в ведении «безубыточной деятельности», и, конечно, не является правильным. Доказательство нарушения фидуциарных обязанностей состоит из 2 элементов: установление интереса компании в отношении совершенной сделки и установление фактических обстоятельств совершенной сделки (констатация «заведомой убыточности»). Субъективный критерий восприятия директором своих действий в данной формуле, казалось бы, упущен, хотя попытка компенсировать такой подход присутствует в абзаце 8 пункта 2 Пленума, которые констатируют возможность исключения ответственности, если доказано:
- Что невыгодная сделка является частью взаимосвязанных сделок, в результате которых получение выгоды предполагалось, или
- Что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.
Однако и такие формулировки завязаны на констатации стремления юридического лица вести безубыточную деятельность, что снова характеризует интерес компании в некорректной форме.
Второй проблемой Постановления Пленума является весьма строгое указание на факт того, что действия директора в рамках одобрения коллегиальных органов управления на совершение сделки не исключают возможность привлечения к ответственности. В сущности, речь идет о принятии Решения о согласии на заключение крупной сделки Общим собранием акционеров или Наблюдательным советом.
Разумно предположить, что коллегиальный орган управления может одобрить убыточную сделку. При этом критерий «заведомости» (т. е. знания) убыточности в этом случае будет распространяться не только на директора, но и на членов коллегиального органа. При этом Постановление четко обозначает рамки ответственности за совершение такой сделки: возможно привлечь исполнительного директора и Наблюдательный совет (если в силу Закона или Устава Решение о согласии на совершение такой сделки находится в его компетенции), однако невозможно привлечь к ответственности акционеров или Общее собрание акционеров как высший орган управления. Такая ситуация возможна в связи с констатацией определенной степени обособленности роли директоров в принятии управленческих решений. Актуальная судебная практика исходит из позиции неотъемлемой автономии в принятии решений о совершении сделки для Совета директоров и Правления. В судах часто выясняется, что Согласие на совершение сделки не несет в себе обязанности Совета директоров и Правления заключить её на любых условиях [Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, п. 16]. Решение Общего собрания акционеров о заключении сделки на конкретных условиях, с позиции судов, является более императивным для директоров, однако тоже не освобождает его от ответственности за причиненные убытки [Постановление Пленума ВАС № 62, п. 7]. Фактически такой подход возлагает на директора гипертрофированную обязанность проверять любое Решение общего собрания акционеров на соответствие интересам компании [x, 119]. Категория «интересов компании» вообще является весьма интересной, особенно с учетом автономности директоров в России, где одновременно присутствует и определенная автономность для директоров, и исключительные компетенции Общего собрания акционеров, что существенно затрудняет определение данной категории.
Правопорядок Великобритании, например, такой подход не разделяет. Для него очевидно, что интересы компании по вопросам исключительной компетенции акционеров изъявляются через Общее собрание акционеров. Если директор действует в рамках Решения Общего собрания акционеров, то ответственность за убытки от такой сделки на него не возлагается, а единственной возможной ситуацией для нарушения фидуциарной обязанности является нарушение duty of loyalty . Фактически, единственная тонкая грань между loyalty и care в иностранных правопорядках это случай, когда сделка невыгодна и директор об этом знает, но не доводит до сведения акционеров или предоставляет им неполную информацию. Возможно, именно такое понимание и было заложено в Постановлении Пленума № 62 в формулировке «заведомо невыгодная сделка», когда на момент ее совершения одной из сторон (представляется, именно директору) известно о её порочности. Однако сама формулировка не исключает и знание «заведомой невыгодности» для акционеров компании, которые эту сделку одобряют.
Обобщая регулирование фидуциарных обязанностей директоров в отношении убыточных сделок в России можно сделать следующие выводы:
— Директоры не почти не привлекаются к ответственности за нарушение стандартов разумности при заключении сделок, совершенных в рамках управленческих ошибок.
Рассматривая убытки как результат управленческой ошибки, отечественному регулированию очевидно не хватает конкретизации стандартов разумности директора, что влечет сравнительно низкое количество удовлетворенных исков, в основании которых положено нарушение данного стандарта. При этом следует разделять случаи, когда ошибка связана с «неподвластными» директору внешними факторами и когда управленческая ошибка связана с недостаточной компетентностью и непрофессионализмом директора. Правильно разработанная и внедренная законодательно доктрина «бизнес-решения» позволяет исключать ответственность в первом случае и привлекать к ответственности во втором.
— На директоров возлагается излишняя ответственность за совершение «заведомо убыточных» сделок.
Отечественная судебная система не обращает внимание на субъективное восприятие директором своих действий, если устанавливается факт «заведомого» знания возможных убытков обществу в результате совершения сделки. Большую роль в квалификации «заведомого знания» играет и установление «должного знания» (знание в силу профессиональных обязанностей). Более того, отсутствует механизм исключения ответственности директора за совершение сделок в качестве исполнения Решения других органов управления (Наблюдательного совета или Общего собрания акционеров).
Литература:
- Брисов, Ю. Ответственность исполнительного органа юридического лица за недобросовестные и/или неразумные действия // Вестник Санкт-Петербургского университета. — 2020. — № 2. — С. 293–305.
- Чупрунов, И. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией // Вестник экономического правосудия РФ. — 2020. — № 7. — С. 112–167.
- Cuker v. Mikalauskas, 547 Pa. 600, 692 A.2d 1042 (1997)
- Heath, P. The Proper Purposes Doctrine — The Law and its Implications. Auckland University Law Review. — 1978 — С. 307–318.
- Klein, E. Corporate donations, the best interest of the company and the proper purpose doctrine // University of New South Wales law journal, vol. 28. — 2005. — № 1. — С. 69–97.
- Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах. Утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019
- Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»
[1] От англ. «business judgement rule»
[2] Перевод: «Обязанность действовать заботливо»
[3] Перевод: «Обязанность действовать лояльно»
[4] Перевод: «Обязанность действовать в пределах полномочий»
[5] Перевод: «Обязанность стремиться к успеху компании». Данный стандарт наиболее близок к duty of loyalty в США.
[6] Перевод: «Обязанность действовать профессионально и заботливо». Данный стандарт наиболее близок к duty of care в США.
