О реализации конституционного права на предпринимательскую деятельность при осуществлении закупок для государственных нужд: проблемы регулирования



В статье рассматриваются отдельные актуальные проблемы реализации конституционного права на осуществление предпринимательской деятельности при осуществлении закупок для государственных нужд, предложения по совершенствованию законодательного регулирования указанного права и практики применения соответствующих норм.

Ключевые слова : конституционные права, предпринимательская деятельность, недобросовестная конкуренция, контрактная система закупок.

Несмотря на то, что контрактная система закупок для государственных и муниципальных нужд в Российской Федерации постоянно совершенствуется на протяжении практически тридцати лет, у нее до сих пор существует большое количество нерешенных проблем. В частности, не должным образом обеспечивается принцип недопущения недобросовестной конкуренции, который влияет на реализацию конституционного права на осуществление предпринимательской деятельности.

Принцип открытости и прозрачности является одним из важнейших принципов системы государственных закупок. Фактически данный принцип означает, что в России обеспечен свободный и безвозмездный доступ к информационным источникам контрактной системы в сфере размещения закупок. Открытость и прозрачность информации соблюдается благодаря ее размещению на сайте www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее — ЕИС) (пункт 9 статьи 3, статья 4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон № 44).

Заказчиком в ЕИС публикуется план-график закупок, извещения о закупках, сведения о заключении контракта, отчет об объеме закупок российских товаров, в том числе поставляемых при выполнении работ, оказании услуг и другие сведения.

Тем не менее, в соответствии с редакцией части 3 статьи 93 Закона № 44, действующей с 31.07.2019, извещение об осуществлении закупки у единственного контрагента не требуется ни в каких случаях.

В соответствии с частью 1 статьи 103 Закона № 44, в реестр контрактов, который находится в общем доступе, не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с пунктами 4, 5, 23, 42, 44, 45, пунктом 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) и пунктом 52 части 1 статьи 93 Закона № 44, то есть в том числе информация о заключении контракта с единственным поставщиком (исполнителем) на сумму, не превышающую 600 тысяч рублей и др.

С 01.04.2021 вступила в силу новая редакция Закона № 44, в соответствии с которой заказчикам необходимо не только публиковать в ЕИС реестр контрактов, но и отдельно публиковать реестр закупок [7]. Перечень закупок, которые должны быть указаны в реестре закупок, не установлен. Согласно пункту 1 статьи 73 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее — БК РФ) к таким закупкам относятся закупки, осуществленные без заключения государственного (муниципального) контракта. Однако получатели бюджетных средств могут проводить закупки в соответствии с Законом № 44 только с заключением государственных контрактов, заключение гражданско-правовых договоров для них запрещено. Данный вывод следует из пункта 3 статьи 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пунктов 8, 8.1. части 1 статьи 3 Закона № 44. Таким образом, существует неопределенность в вопросе о том, информацию о каких именно закупках необходимо отражать в реестре закупок.

В Тверской области Комитет государственного заказа в начале 2021 года запустил Региональную информационную систему, в которой заказчики могут вести реестр закупок [7]. Например, государственное бюджетное учреждение культуры «Тверская областная картинная галерея» (далее — ГБУК ТОКГ) публикует в этой системе сведения о заключении государственных контрактов с единственным поставщиком на сумму менее 600 тысяч рублей. Информация о подобных контрактах не подлежит опубликованию в реестре контрактов в ЕИС. Опубликование информации в реестре закупок о заключении государственных контрактов с единственным поставщиком на сумму менее 600 тысяч рублей, как это делает ГБУК ТОКГ, не является обязательным.

Складывается ситуация, при которой доступ к информации о заключении заказчиком государственных контрактов с единственным поставщиком отсутствует даже после принятия новой редакции Закона № 44. Следовательно, отсутствует и возможность для эффективного контроля гражданского общества за финансовой деятельностью государства в лице его органов.

По смыслу гарантирующей государственную защиту прав и свобод человека и гражданина части 1 статьи 45 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с положениями ее статей 2, 17 и 18, государство призвано создавать наиболее благоприятные условия для общественного контроля за деятельностью органов публичной власти и их должностных лиц, обеспечения открытости их деятельности, предоставления гражданам полной и достоверной информации, касающейся процесса и результата выполнения возложенных на них функций [11].

В данном же случае информация о государственных контрактах, которая не публикуется в ЕИС рискует остаться в «серой» зоне для общественного контроля, так как получить информацию о них не представляется возможным.

Наибольшие опасения при этом вызывают закупки до 600 тысяч рублей. При такой сумме контракта заказчик может не прибегать к использованию конкурентных процедур выбора поставщика (исполнителя), заключать государственный контракт, по сути, с любым «удобным» для него поставщиком (исполнителем), а возможность для осуществления хотя бы общественного контроля за процессом такой закупки отсутствует.

К тому же имеет место быть такое нарушение законодательства о контрактной системе как искусственное дробление закупки. Оно заключается в том, что заказчик намеренно разбивает закупку однородных товаров или услуг на несколько закупочных процедур и контрактов, подгоняя каждый из них под сумму менее 600 тысяч рублей с целью избежать проведения конкурентных процедур выбора поставщика (исполнителя).

На практике же критерии определения искусственного дробления закупки довольно размыты. Если Верховным Судом РФ в Постановлении от 07.10.2019 № 73-АД19–2 указано, что искусственным дроблением закупки может быть признано заключение в течение непродолжительного времени (до одного месяца) контрактов по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44 (закупка на сумму менее 600 тысяч рублей) на поставку одноименных товаров, содержащих идентичные условия и направленных на достижение единой хозяйственной цели [13], то Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации в Письме от 14.11.2019 № ИА/100041/19 отмечается, с одним контрагентом даже в течение одного дня можно заключить несколько контрактов с одним предметом, если это не нарушает положения статьи 16 Закона о защите конкуренции [9].

Отсутствие в информационном пространстве информации о заключении государственных контрактов на сумму менее 600 тысяч рублей способствует развитию недобросовестной конкуренции, ограничению числа участников закупочной процедуры, что приводит к нарушению права на осуществление предпринимательской деятельности.

Для решения проблемы отсутствия в общем доступе сведений о контрактах, заключаемых заказчиками на сумму менее 600 тысяч рублей, предлагается изложить текст пункта 1 статьи 73 Бюджетного Кодекса Российской Федерации в следующей редакции:

«Получатели бюджетных средств обязаны вести реестры закупок, не подлежащих включению в реестр контрактов в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Общедоступность указанных сведений о заключении заказчиками государственных контрактов на сумму менее 600 тысяч рублей позволит потенциальным поставщикам (исполнителям) самостоятельно отслеживать случаи «дробления» предмета закупки заказчиками и обжаловать их действия как допускающие недобросовестную конкуренцию.

Однако существует и противоположная проблема — объединение нескольких товаров, работ, услуг в один объект закупки (один лот) во избежание ограничения количества участников закупки.

В силу части 2, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) при проведении закупок запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений, а также ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом закупки.

Осложняет данную практику отсутствие законодательно установленных критериев технологической и функциональной связи, а также критериев для определения ограничения числа участников или конкуренции.

В отсутствие данных критериев Федеральной антимонопольной службе (далее — ФАС России) приходится разъяснять условия для объединения товаров, работ, услуг в один объект закупки буквально в ручном режиме, то есть отдельно по каждой категории товаров, работ или услуг. Например, существуют Методические рекомендации для субъектов Российской Федерации по организации закупок продуктов детского питания (утв. ФАС России 24.11.2014) [8], разъяснения по объединению в один лот строительно-монтажных работ с поставкой и установкой оборудования (Письмо ФАС России от 09.04.2019 № МЕ/28771/19) и т. д.

В конечном итоге в практике ФАС России можно найти противоречащие друг другу решения по делам со сходными обстоятельствами.

Например, ФАС России в Решении от 03.12.2014 по делу № К-1776/14 признала правомерным объединение заказчиком в один предмет закупки строительных работ и поставку оборудования, мебели.

В Решении ФАС России от 28.03.2019 по делу № 19/44/99/114 указано, что заказчиком в один объект закупки объединены выполнение строительно-монтажных работ поставка медицинского оборудования и мебели. ФАС России в указанном Решении признает действия заказчика неправомерными, так как строительные работы, поставка медицинского оборудования, мебели технологически и функционально не связаны между собой, что ограничивает количество участников закупки. Данные действия не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44 и являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44.

Можно сказать, что в результате проведения ФАС России методической работы, обобщения судебной практики правоприменителями были выработаны критерии определения наличия функциональной и технологической связи между различными товарами, работами, услугами, объединенными в одну закупку (лот).

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указывается, что объединение в одну закупку (лот) допустимо в том случае, если товар, работа, услуг относятся к одному товарному рынку, на котором имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы [12].

Например, запрещено объединять в одну закупку работы по инженерным изысканиям, проектированию и строительству. Из части 2 статьи 47, части 4 статьи 48, части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что для выполнения каждого из этих видов работ исполнитель должен быть членом соответствующей саморегулируемой организации [4]. Таким образом, объединение всех этих работ в один лот может ограничивать круг участников лицами, которые являются членами всех необходимых СРО одновременно [15].

На практике отсутствие законодательно установленных критериев технологической и функциональной связи товаров, работ, услуг, объединенных в один лот, приводит к созданию условий для «отсечения» от процесса закупки «ненужных» для заказчика поставщиков (исполнителей), созданию условий для недобросовестной конкуренции, и в конечном счете, для нарушения права на осуществление предпринимательской деятельности.

Представляется, что законодателю необходимо определить указанные критерии, не делегировать ФАС России разработку таких критериев для каждого вида товара, работы, услуги, в целях недопущения произвольного применения положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что актуальными проблемами реализации права на осуществление предпринимательской деятельности и недопущения недобросовестной конкуренции в разрезе системы государственных закупок являются отсутствие в общем доступе сведений о контрактах, заключаемых заказчиками на сумму менее 600 тысяч рублей, а также отсутствие законодательно установленных критериев технологической и функциональной связи товаров, работ, услуг, объединенных в один лот. Фактически обе эти проблемы создают условия для размещения закупки в интересах заранее определенного конкретного поставщика (исполнителя), что нарушает важнейший принцип существования контрактной системы — принцип обеспечения добросовестной конкуренции.

Литература:

1. Конституция Российской Федерации: [принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020 г.] // СПС «КонсультантПлюс».
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ: ред. от 09.03.2021 // СПС «КонсультантПлюс».
3. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ: ред. от 22.12.2020 // СПС «КонсультантПлюс».
4. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ: ред. от 30.04.2021 // СПС «КонсультантПлюс».
5. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: ред. от 22.12.2020 // СПС «КонсультантПлюс».
6. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: ред. от 24.02.2021 // СПС «КонсультантПлюс».
7. Федеральный закон от 27.12.2019 № 449-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс».
8. Методические рекомендации для субъектов Российской Федерации по организации закупок продуктов детского питания (утв. ФАС России 24.11.2014) // СПС «КонсультантПлюс».
9. ПисьмоФедеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2019 № ИА/100041/19 // СПС КонсультантПлюс
10. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.06.2004 № 12-П // СПС «КонсультантПлюс».
11. Определение Конституционного Суда РФ от 18.09.2014 № 1818-О // СПС «КонсультантПлюс».
12. Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) // СПС «КонсультантПлюс».
13. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 № 73-АД19–2 // СПС «КонсультантПлюс».
14. Решение ФАС России от 03.12.2014 по делу № К-1776/14 // СПС «КонсультантПлюс».
15. Решение ФАС России от 18.12.2018 по делу № 18/44/105/2056 // СПС «КонсультантПлюс».
16. Решение ФАС России от 28.03.2019 по делу № 19/44/99/114 // СПС «КонсультантПлюс».
17. Официальный сайт региональной информационной системы Комитета государственного заказа Тверской области URL: http://www.gostorgi.tver.ru/webtorgicms/GzwRegistry/GosContractsGrid (дата обращения: 15.03.2021).