Эффективным способом преодоления пробелов в праве в целом, и в уголовном праве, в частности, является применение института аналогии, существующего в двух разновидностях (подинститутах) — аналогии права и аналогии закона. Безусловно, институт аналогии в уголовном праве, как наиболее репрессивном, имеет свои особенности, в том числе, и негативные риски, однако, это не означает, что от него нужно резко отказываться. Причем, даже уголовный Закон в ч.2 ст.3, запрещающий применение самого себя по аналогии, тем не менее, не распространяет этот запрет и на применение аналогии права. В статье рассмотрены различные взгляды, существующие в научной среде по поводу допустимости аналогии права в уголовном праве, приведены примеры фактического применения аналогии права в судебной практике, рассмотрены причины этого явления.
Ключевые слова: аналогия права, аналогия закона, пробелы в уголовном праве, эксцесс соучастника, квалификация преступлений, совершённых с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности.
Аналогия, как прием формальной логики, в правовой жизни существует в двух видах: аналогии закона и аналогии права. Аналогией закона является восполнение пробелов путём применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом [9]. Аналогия права — решение конкретного правового случая на основе общих принципов права [10]. В настоящей работе мы остановимся именно на аналогии права.
В доктрине уголовного права существуют различные подходы к признанию возможности применения аналогии права в уголовном праве, при соблюдении ч.2 ст.3 УК РФ, гласящей, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается» . Так, ряд криминалистов [5, 11] считает, что положение, закрепленное в ч.2 ст.3 уголовного Закона исключает аналогию в уголовном праве в каком бы то ни было виде, что приведённый запрет распространяется как на Особенную, так и на Общую часть Уголовного кодекса. По мнению Н. А. Лопашенко, в ч. 2 ст. 3 УК РФ содержится запрет применения по аналогии уголовного закона вообще, а не каких-либо его положений [12].
Другая часть ученых-правоведов [13] придерживает иной точки зрения, согласно которой запрет, установленный ч.2 ст.3 УК РФ распространяется лишь на аналогию закона, не касаясь аналогии права, т. е. применения по аналогии норм Общей части уголовного Закона. Как справедливо отмечает профессор А. В. Наумов, полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния». Вторая точка зрения представляется более обоснованной. Судебная практика идёт так же по пути если не открытого признания возможности применения аналогии права в уголовном праве, то её фактического применения.
Наиболее очевидным примером фактического признания судебной практикой института аналогии права в уголовном праве является квалификации преступлений, совершенных с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности, как групповых, т. е. совершённых в соучастии. Пробел в уголовном праве, в данном случае, связан с толкованием элемента диспозиции нормы «двух или более лиц»:
Либо речь идёт только о лицах, подлежащих уголовной ответственности в соответствии со ст.20 УК РФ, либо о физических лицах вообще, один из которых обладает признаками субъекта преступления.
Ряд современных российских криминалистов, исходя из системного толкования ст.32 уголовного Закона признаёт необходимым условием квалификации совершённого преступления, как совершённого в соучастии, является соблюдение количественного признака — соучастие возможно лишь при участии двух или более лиц, подлежащих уголовной ответственности [6. C, 209]. Тем не менее, как отмечает проф. А. И. Рарог «нельзя не считаться с соображениями социальной оценки совершения преступления лицом, обладающими признаками субъекта преступления, совместно с лицами, не достигшими возраста уголовной ответственности, невменяемыми или действующими невиновно» [7].
В результате, руководствуясь указанными справедливыми обоснованиями социальной оценки, судебные инстанции, в том числе и высшая из них — Верховный Суд, заняв, хотя и неопределённую, изменчивую позицию, тем не менее, в ряде случаев признали возможность квалификации подобных преступлений, как совершённых в соучастии, вопреки буквальному толкованию уголовно-правовой нормы.
Так, если в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» (недействующее), Верховный Суд указал, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста или невменяемости не создаёт соучастия, то уже в Постановлении ВС РФ № 604П04пр по делу Прокопьева, было дано разъяснение, согласно которому «убийство признаётся совершённым группой лиц … независимо от того, что некоторые из участников преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости» [6, c. 210]. Аналогично, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 г. Президиум ВС РФ сформулировал следующее правило: «Преступление признаётся совершённым группой по предварительному сговору, если в нём, участвовали лица, заранее договорившееся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости» [7, c. 90].
Очевидно, что в условиях пробельности нормы-дефиниции о соучастии, в части неопределённости термина «лица», правоприменители, принимая во внимание реальные социальные условия реализации этой нормы, понимая, что формалистское, буквальное толкование ст.32 уголовного Закона позволит избежать справедливого наказания части преступников, фактически использовали аналогию права, а именно принцип справедливости, закреплённый в ст.6 УК РФ.
Другим, более ярким примером аналогии права в уголовном праве, является распространение судебной практикой положений ст.36 УК РФ «Эксцесс исполнителя» на иных соучастников преступления. Отсутствие нормы об эксцессе соучастника представляется серьезным упущением законодателя и правовым пробелов, поскольку презюмируется, что реализовать эксцесс, т. е. превысить пределы изначального соглашения на совместное участие в совершении преступления может только исполнитель. В специальной литературе [14] не раз подчеркивалось, что это утверждение ошибочно.
Так, приговором Иркутского областного суда № 2–15/2017 2–59/2016 [4] установлено, что Насиров склонил Нуриева к совершению преступления, предложив ему организовать умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью их общему знакомому Оруджову, а именно сломать последнему пальцы на руке, в качестве мести за переписку с женой Насирова, но Нуриев, привлекши Эйналова, в качестве исполнителя, и Алиева, в качестве пособника, организовал убийство Оруджова по найму, о чем Насиров не был осведомлен. Из материалов дела следует, что распределение ролей при приготовлении к первичному преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.112 УК РФ выглядело так: Насиров — подстрекатель, Нуриев — организатор. Далее Нуриев, в процессе подыскания лица, годящегося на роль исполнителя этого преступления, познакомился с Э., который и предложил решить проблему кардинально за 200 000 рублей. Далее Нуриев согласился заплатить Э. за убийство О., а также нашел А., добывшего для совершения преступления огнестрельное оружие и патроны. Обо всех этих метаморфозах Нуриев не ставил в известность Насирова. Следовательно, организовав убийство по найму О., Нуриев реализовал эксцесс соучастника, а именно эксцесс организатора .
Суд, рассматривая данное дело, освобождая Насирова от ответственности за убийство О., дважды воспользовался аналогией права, сначала легализовав сам термин эксцесс соучастника в приговоре, ссылаясь на положения ст.36 УК РФ, хотя речь в ней идёт лишь об исполнителе, а затем применив и, сославшись в приговоре, на ст.5 уголовного Закона, т. е. принцип вины.
Резюмируя, отметим, что аналогия права активно используется судебной практикой, в том числе, встречается и в практике Верховного Суда. Такое положение не может считаться допустимым в условиях правового государства, иррационально отказываться от такого эффективного метода преодоления пробелов в уголовном праве, тем более, что этот подинститут аналогии в праве не создаёт, в отличие от аналогии закона, рисков криминализации деяний правоприменителем, поэтому должен быть прямо легализован уголовным Законом.
Литература:
- Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63- ФЗ от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 05.04.2021, с изм. от 08.04.2021)// Доступ из справочной правовой системы «ГАРАНТ»
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 N 7 (ред. от 06.02.2007) «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»// Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»
- Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 г.//Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»
- Приговор Иркутского областного суда № 2–15/2017 2–59/2016. — Текст: электронный // Судебные и нормативные акты РФ: [сайт]. — URL: (дата обращения: 11.04.2021).
- Карпова Н. А. Уголовное законодательство зарубежных стран об ответственности за кражу, совершенную из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем// «Международное уголовное право и международная юстиция», 2009, № 4
- Актуальные проблемы уголовного права. Курс лекций/ Под ред. О. С. Капинус, М. 2019, 483 с.
- Рарог А. И. Качество уголовного закона. Проблемы Общей части: монография. М., 2018. 288 с.
- Кауфман, М. А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: специальность 12.00.08: диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук / Кауфман Михаил Александрович; Всероссийская государственная налоговая академия. — Москва, 2009. — 491 c. — Текст: непосредственный.
- Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 2002. С. 427.
- Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 423.
- Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. С.-П., 1999, С.212
- Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004. С. 185.
- Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 126
- С. Ф. Милюков. Проблемы криминологической обоснованности российского уголовного законодательства. Автореф. дисс. д-ра юр. наук. С.-Петербург, 2000 // Юридическая Россия: федеральный правовой портал. URL: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1258305 (дата обращения 11.04.2021)
