Предметом исследования статьи является Закон о недрах, с целью выявления проблем современного недропользования. Изучение договорных форм, используемых в сфере недропользования, анализ зарубежного опыта применения таких форм. Предложение о разработке законодательства об операторских рисковых договорах.
Ключевые слова: недропользование, лицензионный режим, операторский договор, оператор, раздел продукции, инвестор, договорная форма.
Несмотря на то, что в настоящее время Россия находится на восьмом месте по разведанным запасам нефти и занимает одно из лидирующих мест по объему добычи нефти, одной из основных проблем нефтяной отрасли становится истощение активных запасов нефти. Если говорить о зрелых месторождениях-запасы убывают, эти запасы необходимо замещать новыми. Однако качество новых запасов объективно хуже, а себестоимость их разработки выше. Разработка нетрадиционных запасов углеводородов требует больших вложений и применение передовых технологий.
В данный период государством наиболее активно используется лицензионная система отношений с недропользователями, основанная на положениях Федерального Закона от 21.02.1992 № 2395–1 (ред. от 27.12.2019) «О недрах» (далее- Закон о недрах) и Положении о порядке лицензирования пользования недрами.
Вопрос на сколько данный порядок отвечает интересам современной энергетической политике является на сегодняшний день чрезвычайно актуальным для российской экономики.
Несмотря на то что, лицензионная система в сфере добычи нефти используется уже около 30 лет и недостатки данного порядка были выявлены очень давно, в настоящее время отношения в данной сфере продолжают регулироваться административными методами. Действующий, лицензионный режим предоставления прав на разведку и эксплуатацию недр не способствует привлечению инвестиций, стабильности отношений между государством и недропользователем, разработке новых нетрадиционных месторождений, рациональному использованию недр и внедрению передовых технологий в данную сферу. Рассмотрев положения Закона о недрах и судебную практику, следует назвать недостатки лицензионного режима, такие как неконкретизированные основания для отзыва лицензии, не сформулированные существенные условия, смещение баланса интересов в сторону публичного субъекта, многочисленные ограничения и высокие требования к иностранным инвесторам, особенно это касается деятельности на участках недр федерального значения и континентального шельфа. Несмотря на ограничения для иностранных инвесторов, российским компаниям необходимы инвестиции и современные технологии.
Как показывает практика на инвестиционную привлекательность влияют несколько показателей: вероятность открытия месторождения; затраты инвестора на осуществление поисково-разведочных и эксплуатационных работ, то есть распределение рисков; налоговый режим; законодательное регулирование, то есть правой режим. Россия сейчас проигрывает в глобальной конкуренции за инвестора. В качестве фактора, обуславливающего стагнацию развития недропользовательских отношений названо отсутствие в законодательстве договорных форм способных обеспечить интересы всех участников таких отношений.
Договорная форма — соглашение о разделе продукции было введено в законодательство России, как альтернативный вариант лицензионному режиму предоставления прав на участки недр. В основе лежала идея создания двух параллельных и равноправных режимов недропользования, то есть лицензионного и договорного. Такое расположение, во-первых, должно было привести к росту инвестиционной привлекательности, так как инвестор мог бы сам выбрать для себя наиболее комфортный режим недропользования, во -вторых, это помогло бы обеспечить индивидуальный подход в зависимости от месторождения и в конечном счете — к повышению эффективности использования природных ресурсов. Однако, изначальная задумка потерпела крах, так как законодатель ввел договорную форму, которая и должна являться правоустанавливающим фактом, но не отказался от лицензии. Таким образом, в рамках использования соглашения о разделе продукции между государством и недропользователем, лицензия уже не порождает прав и обязанностей, но в то же время без её получения невозможно осуществление недропользования. Данная ситуация и породила множество споров литературе.
Некоторые авторы считают, что только в совокупности лицензия и соглашение порождают возникновение прав и обязанностей у недропользователя, и для осуществления деятельности на месторождении необходимо оба юридических факта: выдача лицензии и подписание соглашения. И, следовательно, при изменении или отмене лицензии, отношения, вытекающие из соглашения, тоже будут изменены или прекращены.
Думается, что основание возникновения права на пользования недрами возникает у инвестора из соглашения, что подтверждается ст. 4 Закона о соглашении о разделе продукции, в которой говорится: «Право пользования участками недр на условиях раздела продукции предоставляется инвестору на основании соглашения заключенного в соответствии с настоящим Федеральным Законом».
В названном Законе отзыв лицензии или изменение её условий не названы в качестве основания для прекращения действия соглашения о разделе продукции. Названные положения Закона свидетельствуют о том, что в рамках соглашения, лицензия представляет собой не больше, чем приложение, также, как и лицензионное соглашение при лицензионном режиме пользования недрами. В сложившейся ситуации представляется рациональным внести изменения в Закон о недрах и исключить выдачу лицензий недропользователям, которые осуществляют деятельность по освоению, разработке и добыче на условиях соглашения о разделе продукции.
Кроме того, соглашение о разделе продукции должно было стать эффективным инструментом привлечения инвестиций, так как предполагает специальный налоговый режим. Однако, многие авторы считают, что первоначальная идея защиты участников соглашения от изменений в налоговом законодательстве потерпела крушение, и что на сегодняшний момент это договорная форма не отличается никакой стабильностью от других. Например, Колдаев С. В. аргументирует эту позицию тем, что изначально с появление в России данного соглашения раздел продукции предусматривал, что инвестор будет вносить всего два платежа: роялти (сейчас это налог на добычу полезных ископаемых) и налог на прибыль. В итоге многочисленными поправками количество налогов, которые должен уплачивать инвестор увеличивалось и теперь инвестор уплачивает все налоги, перечисленные ст. 346.35 НК РФ [4, с.25].
Стоит отметить, что на сегодняшний день несмотря на то, что Закон о соглашениях о разделе продукции действует уже 25 лет в России существует только три таких соглашения –«Сахалин-1», «Сахалин-2» и «Харьягинское СРП», что подтверждает проблемы правового регулирования.
Для решения перечисленных проблем, предлагается усовершенствовать Закон о соглашениях о разделе продукции и разработать законодательство о рисковых операторских договорах. Многие зарубежные страны используют данную договорную форму взаимодействия недропользователя, оператора и инвестора. Рисковый операторский договор предполагает, что недропользователь, обладающий лицензией на разработку участка недр, предоставляет компании-оператору доступ к нему [6].
Предметом операторского договора является выполнение частным лицом работ по заданию заказчика, то есть государства или государственной нефтяной компанией. Таким образом, с оператором (инвестором) заключается договор на оказание государству (государственной нефтяной компании) услуг по поиску, разведке и освоению определенных участков недр. Оператор на условиях коммерческого риска занимается на этом участке разработкой и добычей углеводородов, а также несет расходы, связанные с разработкой месторождения. При этом оператору (инвестору) не передается право на недропользование. Тем самым можно сказать, что операторский договор обходит публично — правовые отношения, возникающие в сфере недропользования.
В чем же достоинства данного договорного инструмента? Изучив опыт применения данных договоров в таких странах как Бразилия, ОАЭ, Казахстан можно сделать следующие выводы: во — первых, данная договорная форма позволяет привлекать инвестиции, что позволяет разрабатывать и добывать трудноизвлекаемые запасы, во-вторых, каждая сторона операторского договора с риском активно вовлечена в проект, и заказчик приобретает новый опыт и навыки, который он впоследствии может использовать в других проектах [5].
В литературе сложилось две позиции на правовую природу операторского договора. Первая позиция заключается в том, что данный договор имеет правовую природу договора подряда. Заславская Н. М. высказывала позицию, что данный договор относится к типу подрядных договоров, по которому одна сторона принимает на себя обязательство выполнить определенные работы, а другая оплатить результат данной работы.
Вторую позицию представляют Бардин. А.А. и Кувшинов. Е.С., которые выделяют операторский договор с риском в отдельный и самостоятельный вид. По их мнению, отграничить данный договор от других схожих договоров таких как договор подряда и договор возмездного оказания услуг позволяют его существенные условия. Однако, существенные условия такого контракта нигде не урегулированы [1].
Единообразной позиции по поводу существенных условий данного договора нет. Однако, думается, что, учитывая особенности рискового характера к числу существенных условий следует отнести не только условия о предмете и сроках, но и такие положения как:
– Порядок раздела прибыли
– Порядок финансирования
– Риски, которые возлагаются на оператора
Таким образом, именно перечисленные существенные условия отличают этот договор, например, от договора подряда, в котором существенными условиями являются положения о предмете и сроках.
Ситуация определения правовой природы операторского договора усложняется тем, что данный договор является непоименованным договором гражданским законодательством. Однако, ГК позволяет сторонам заключать договор, не предусмотренный законом.
В операторском договоре содержатся элементы нескольких договоров, что говорит нам о том, что данный договор можно охарактеризовать как смешанный договор. Гражданский кодекс РФ установил, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. К операторскому договору могут применяться не только положения договора подряда или договора оказания услуг, но и договора на выполнение научно-исследовательских работ или договора перевозки и иные виды договора, так как это зависит от осуществляемого проекта и программы осуществления работ.
Думается, что высказанная позиция Заславской Н. М. про подрядные отношения относится к операторским договорам без риска, так как все риски в таком договоре ложатся на недропользователя, а подрядчик в любом случае получает вознаграждение за выполненную работу, независимо от результатов.
Следующее, что стоит разобрать это субъектный состав. Несмотря на то, что в зарубежной литературе сторона, с которой заключается договор на выполнение работ, обычно именуется подрядчиком или инвестором. Но на практике и в законодательстве стороны именуются «владелец лицензии» и «оператор».
Владелец лицензии — это сторона, которая владеет лицензией на право пользования участком недр.
Однако с термином «оператор» дела обстоят сложнее. В законодательстве упоминания об операторе не позволяют сформулировать точного определения. Так, в ст. 21.1 Закона о недрах говорится, что оператору может быть предоставлено право краткосрочного пользования участком недр, а именно до одного года, до принятия решения о новом пользователе недр. Также данный термин используется в ч.4 ст. 7 Закона о соглашениях о разделе продукции. В данной статье установлено, что оператор занимается организацией выполнения работ по соглашению, в том числе ведение учета и отчетности.
Несмотря на попытки в литературе вывести определение термина «оператор», можно сказать, что эти попытки не увенчались успехом, так как единообразного понимания данного термина, так и не достигли. Например, Бардин А.А и Кувшинов Е. С. дают следующее определение: оператор- юридическое лицо, которому предоставлено право организации работы и право краткосрочного пользования участком недр. Данное определение совершенно не передает содержания данного термина и не несет в себе никаких признаков, потому что из определения не вытекает в качестве кого выступает оператор в данных правоотношения и какие на нем лежат обязанности по реализации проекта. Поэтому представляется необходимым обратиться к законодательству другой страны.
Так, в Кодексе Республики Казахстан «О Недрах и недропользовании» в ст. 49 установлено, что оператором в сфере недропользования является юридическое лицо, создаваемое или определяемое недропользователем, действующее в качестве представителя недропользователя при проведении операций по недропользованию. Кроме того, сказано, что оператором не может быть сам недропользователь.
Можно предположить, что значение термина «оператор» будет вытекать из содержания операторского договора. Если обратиться к шаблону операторского договора, размещенного на официальном сайте ПАО «НК «Роснефть», то можно выяснить, что входит в обязанности оператора. Так, оператор обязуется оказывать владельцу лицензии услуги по разработке и эксплуатации месторождения, в том числе осуществлять добычу нефти, газа, осуществлять его подготовку, хранение, транспортировку, а также оказывать иные сопутствующие услуги. Кроме того, у оператора есть право привлекать третьих лиц и осуществлять закупку оборудования и материалов [9].
Несмотря на то, что в нашем законодательстве о недрах не сформулировано определения оператора, относительно недавно в Налоговом кодексе РФ в ст. 25.7. появился термин «оператор нового морского месторождения» и условия, которым должен соответствовать оператор нового морского месторождения. Можно сказать, что такие изменения свидетельствуют, о том, что государство осознает необходимость законодательного закрепления новых договорных форм для привлечения инвестиций и преодоления административных барьеров.
Таким образом, из всего вышесказанного можно сформулировать определение, которое наиболее полно будет раскрывать признаки данного термина, и которое требует законодательного закрепления. Оператор — организация, созданная или привлекаемая недропользователем для осуществления деятельности, связанной с добычей углеводородного сырья, на основе договора заключенного с владельцем лицензии, и осуществляющего инвестирование и проведение различного рода работ на объекте добычи, включая строительство и привлечение рабочей силы.
Законом о недрах в ст.12 предусмотрена возможность осуществления недропользования на условиях контракта на предоставление услуг с риском и без риска (операторский договор). Однако, практика применения таких договоров очень скудная и причину этому, Квитко Р. В. видит в отсутствие правового регулирования [3, с. 15].
В литературе операторские договоры делятся на две группы: договоры без инвестиционной составляющей и договоры с инвестиционной составляющей. Договоры без инвестиционной составляющей как правило заключаются между юридическими лицами, входящими в одну группу лиц. Одно лицо владеет лицензией, а второе осуществляется разработку и эксплуатацию участка недр, то есть является оператором. Основные отличия этих двух групп договоров активно рассматриваются в литературе. Во-первых, отличается порядок финансирования и вознаграждение оператора. Во-вторых, вторая группа договоров в основном опирается на Закон о недрах и тем самым упирается в дополнительные ограничения, то есть такие отношения гораздо теснее, связанны с публичным правом. В-третьих, отличаются условия договора. Заключая договор с контрагентом, входящим в одну группу лиц, условия гораздо меньше детализированы, особенно положения о расторжение договора и суммы компенсаций.
Основная проблема заключается в том, что в нашей стране нет законодательного регулирования отношений основанных на условиях операторских договоров, что отталкивает инвесторов и поэтому в нашей стране заключаются в основном договоры первой группы, называемые в литературе договоры без инвестиционной составляющей. Примером может являться заключение компанией «Газпром-нефть» рискового операторского договора с дочерними обществами ПАО «Газпром» на разработку Ачимовских залежей Ямбургского месторождения. Таким образом, заключение данного договора позволит компании «Газпром-нефть» вести деятельность по лицензиям дочерних обществ «Газпрома». «Газпром-нефть» будет производить геологоразведочные работы и строительство объектов инфраструктуры на собственные средства и принимая на себя все риски.
Для реализации проектов на условиях операторских договоров необходимы приемлемые для всех участников договорные формы осуществления совместной деятельности по поисково-разведочным и эксплуатационным работам. В нашем законодательстве есть только две такие формы: простое товарищество и инвестиционное товарищество. Однако, имеющееся законодательство не учитывает особенности реализации проектов на основе операторских договоров. Так, положения ГК РФ об одностороннем отказе от договора, противоречит сущности операторского договора с риском, так как позволяет любому участнику выйти из договора, не исполнив своих обязательств. А положения о распределение прибыли не учитывают рисковый характер, который лежит в основе операторского договора. Выходом из этой ситуации может стать соглашение о совместной разработке, которое предполагает, что оператор и компании-инвесторы объединяются в один консорциум, который будет работать с недропользователем на основе рискового операторского договора. Несмотря на то, что данные нововведения предлагались главой «Газпром-нефть» Дюковым А. В. еще в 2015 году, на сегодняшний день так и не произошло никаких изменений законодательства в данной сфере.
Таким образом, недропользователю остается на свой страх и риск либо разработать и заключить с партнерами договоры, не предусмотренные действующим законодательством, либо подчинить свои сделки удобному иностранному праву.
Для решения вышеизложенных проблем предлагается внедрение в российское недропользование трехсторонних отношений: недропользователь-оператор-инвестор. Создание Закона об операторском договоре в сфере недропользования, который будет действовать параллельно, существующему Закону о соглашениях о разделе продукции. Законодательное закрепление позволит отграничить данную договорную форму от наиболее близких по правовой природе договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Такой Закон в первую очередь должен содержать существенные условия договора, в которые как нами было уже выяснено необходимо включить не только положение о предмете договора, но и механизм раздела прибыли и порядок финансирования.
Закон должен содержать определение термина оператор, а также перечень действий, которые входят в обязанности оператора. Рационально на условиях операторского договора разрабатывать труднодоступные месторождения, которые требуют больших инвестиционных вложений и передового оборудования, поэтому также представляется необходимым определить в Законе критерии месторождений, которые следует осваивать на условиях данного договора.
Литература:
- Бардин, А. А. Правовое регулирование инвестиционного сотрудничества между российскими и иностранными компаниями при реализации проектов по разработке недр Российской Федерации / А. А. Бардин, Е. С. Кувшинов. — Москва: ПравоТЭК, 2014. — 157 c. — Текст: непосредственный.
- Заславская, Н. М. Законодательство о недропользовании: поиск путей совершенствования / Н. М. Заславская. — Текст: непосредственный // Нефть, газ и право. — 2016. — № 6. — С. 27–34.
- Квитко, Р. В. Совершенствование условий привлечения инвесторов в недропользование / Р. В. Квитко. — Текст: непосредственный // Нефть, газ и право. — 2016. — № 1. — С. 13–21.
- Колдаев, С. В. Договорные формы недропользования: специальность 12.00.06 «Земельное право; природоресурсное право; экологическое право; аграрное право»: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Колдаев Сергей Васильевич; Ин-т государства и права РАН. — Москва, 2005. — 156 c. — Текст: непосредственный.
- Пиванова, А. В. Становление и развитие законодательства Бразилии в нефтегазовой сфере / А. В. Пиванова. — Текст: непосредственный // Латинская Америка. — 2012. — № 12. — С. 15–19.
- Статья: «Газпром нефть» попросила создать закон для защиты инвестиций от санкций. — Текст: электронный // РБК: [сайт]. — URL: https://www.rbc.ru/business/25/08/2015/55dc9db99a7947e58a58e29d (дата обращения: 11.05.2020).
- Интервью Александра Дюкова. — Текст: электронный // Газпром-нефть: [сайт]. — URL: https://www.gazprom-neft.ru/press-center/media/3604798/ (дата обращения: 02.05.2020).
- Проект Федерального закона «Об особенностях совместной деятельности при разработке месторождений углеводородного сырья и о внесении изменений в Закон Российской Федерации «О недрах» (подготовлен Минприроды России). — Текст: электронный // Консультант: [сайт]. — URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=PRJ&dst=100288&n=162611&req=doc#019248598177773668 (дата обращения: 01.05.2020).
- Шаблон операторского договора ПАО «НК «Роснефть». — Текст: электронный // Роснефть: [сайт]. — URL: http://zakupki.rosneft.ru/node/322836 (дата обращения: 17.05.2020).
