В данной научной статье исследуются некоторые проблемы применения ст. 1593 УК РФ. Так, подвергается критике имеющаяся на сегодняшний день формулировка диспозиции ч. 1 ст. 1593 УК РФ в связи с отсутствием развёрнутого определения, что понимать под мошенничеством с использованием электронных средств платежа. В связи с чем делается предложение изложить данную норму в новой редакции с включением в неё сформулированного автором определения. Из предложенного определения выделяются признаки мошенничества с использованием электронных средств платежа, каждый из которых подвергается подробной характеристике.
Ключевые слова: мошенничество с использованием электронных средств платежа, некоторые проблемы применения, статья 159 УК РФ.
В апреле 2018 года Федеральным законом от 23.04.2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» была установлена уголовная ответственность за мошенничество с использованием электронных средств платежа [3].
Следует отметить, что и до этого данное деяние было криминализировано и ответственность за него наступала по основному составу мошенничества (ст. 159 УК РФ).
В действующей редакции ст. 1593 УК РФ диспозиция ч. 1 сформулирована так: «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» [1].
Не совсем понятно почему законодатель решил не формулировать развёрнутое определение данного деяния. Между тем, в остальных специальных составах мошенничества такая формулировка имеется.
В законопроекте, которым было переименовано название ст. 1593 УК РФ, в первоначальной его редакции, имелась формулировка мошенничества с использованием электронных средств платежа. Выглядела она следующим образом: «Мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть хищение чужого имущества, совершённое с использованием поддельного или принадлежащего другому лицу электронного средства платежа, в том числе кредитной, расчётной или иной платёжной карты, путём обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации» [4].
В уголовно-правовой литературе имеются различные точки зрения на этот счёт, что подтверждает наличие определённых проблем, а также дискуссионность данного вопроса.
Можно предложить следующую формулировку объективной стороны ч. 1 ст. 1593 УК РФ с изложением её в новой редакции: «Мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть хищение чужого имущества, совершённое путём обмана или злоупотребления доверием работника кредитной, банковской, торговой или иной организации с использованием поддельного или принадлежащего другому лицу электронного средства платежа (платёжной карты, системы удалённого (дистанционного) доступа управления банковским счётом и др.)».
Опираясь на данное определение, можно выделить четыре признака мошенничества с использованием электронных средств платежа: это именно хищение; наличие в данном хищении определённого способа — обмана или злоупотребления доверием; наличие конкретного потерпевшего — работник организации; наличие определённого средства преступления — электронное средство платежа.
Проанализируем каждый из приведённых признаков.
Действительно, речь идёт именно о хищении имущества, а не о приобретении права на имущество. Это подтверждает постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48, согласно которому если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то по смыслу положений п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ и ст. 128 ГК РФ содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества [5].
Для мошенничества с использованием электронных средств платежа, как и для простого мошенничества обязательно наличие определённого способа, путём которого совершается данное преступление — обмана или злоупотребления доверием.
В уголовно-правовой литературе не выработано однозначной позиции по поводу того, какой именно вид обмана возможен в данном преступлении.
В теории уголовного права обман подразделяют на активный и пассивный. При этом, под активным понимают — сообщение заведомо ложных сведений о наличии каких-либо фактов [7, 58]. А под пассивным — умолчание о фактах, сообщение о которых является обязательным [7, 59].
Сторонники наличия исключительно активного обмана в рассматриваемом преступлении пишут, что обман заключается не в факте использования электронных средств платежа, а в совершении виновным иных действий, которые направлены на введение в заблуждение определённых лиц [6, 52].
Сторонники наличия пассивного обмана считают, что для признания наличия обмана достаточно того, чтобы виновный с умыслом на хищение использовал электронные денежные средства.
Думается, что законных оснований для узкого толкования обмана (либо только активного, либо только пассивного обмана) в рассматриваемом преступлении нет.
В диспозиции ч. 1 ст. 1593 УК РФ обман никак не конкретизируется, а значит, содержание данного термина законодателем не ограничивается.
Также считает и Пленум Верховного Суда РФ, который в своём постановлении разъясняет, что обман применительно ко всем составам мошенничества может быть, как активный, так и пассивный [5].
Применительно к способу совершения рассматриваемого преступления имеется и ещё одна дискуссия. Существуют разные точки зрения на возможность совершения данного преступления путём злоупотребления доверием.
Для того, чтобы дать однозначный ответ на данный вопрос следует обратиться к судебной практике.
В этой связи показателен следующий пример.
В., являясь менеджером по продажам в банке, от имени клиентов банка, данными которых он обладал в силу своего служебного положения, заполнял заявления на получение кредитных карт. После чего удостоверял эти документы у своего руководителя, вводя его в заблуждение относительно достоверности данных документов, получая таким образом в своё распоряжение пин-коды для кредитных карт. Действуя по такой схеме, В. оформил на своё имя 72 кредитные карты с общей суммой кредитного лимита в 3 млн 886 тыс. руб. Полученные карты хранил у себя дома, однако воспользоваться ими не смог, так как его деятельность была пресечена сотрудниками полиции при обыске его квартиры.
В. был осуждён по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 1593 УК РФ (с вменением обоих признаков — лицом с использованием своего служебного положения и в крупном размере) [9].
В приведённом примере можно обоснованно заметить, что В. удалось совершить преступление именно благодаря тому, что он находился в доверительных отношениях со своим руководителем, потому что в противном случае, если бы между ними были сугубо деловые отношения, последний должен был как это и предусмотрено должностным регламентом, прежде чем удостоверять данные В. документы, проверить их подлинность, действительность.
Обратимся к п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в котором разъясняется, что под злоупотреблением доверием при мошенничестве следует понимать использование с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решение о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие же может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим [5].
На основании этого следует не согласиться с имеющемся мнением, что злоупотребляют доверием только знакомого или близкого человека [8, 209] и вполне обоснованно признать, что данное преступление может быть совершено путём злоупотребления доверия наравне с обманом.
В данном преступлении наличествует конкретный потерпевший — лицо, являющееся работником кредитной, банковской, торговой или иной организации.
По сути, в рассматриваемом преступлении нужно различать два вида потерпевших. Потерпевший от обмана или злоупотребления доверием в виде работника организации и потерпевший от причинённого имущественного ущерба в виде собственника имущества или его законного владельца.
В объективной стороне указывается только на работника организации в связи с тем, что это является спецификой, характерной именно для данного преступления. А собственником или законным владельцем имущества может быть абсолютно любое лицо.
Перейдём к заключительному признаку: наличию конкретного средства преступления — электронного средства платежа.
Легальное определение электронного средства платежа даётся в Федеральном законе от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе». Под таковым в ст. 3 закона понимается средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств оставлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчётов с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платёжных карт, а также иных технических устройств [2].
В этой связи выделим следующие признаки электронных средств платежа.
Они являются по форме техническими устройствами (платёжные карты, персональные компьютеры, мобильные устройства, платёжные терминалы и др.), программным обеспечением либо способом, состоящим из алгоритма последующих действий, необходимого для удостоверения права на распоряжение денежными средствами. Данную позицию поддерживает и Банк России, который подчёркивает, что распоряжения клиента в системе «клиент-банк» не могут относиться к электронным средствам платежа.
Эмиссия электронных средств платежа осуществляется оператором платёжной системы, в рамках которой они существуют, что закрепляется в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» [2]. В случае, если электронное средство платежа не эмитировано оператором платёжной системы, то оно не может относиться к электронным средствам платежа, что также закреплено в приведённом выше законе. Стоит согласиться с мнением, что магнитная карта метрополитена не будет являться электронным средством платежа, поскольку метрополитен не относится к операторам платёжной системы.
Основная функция электронных средств платежа заключается в удостоверении перед оператором платёжной системы прав клиента на денежные средства. К электронным средствам платежа не относятся устройства и способы, которые не выполняют данной функции. В связи с этим стоит особо отметить механизм удостоверения прав именно предоплаченной карты, которая относится в соответствии с п. 26 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» к электронным средствам платежа, но не является персонализированным средством, поскольку на ней не содержится информации о держателе карты [2]. Такая карта предоставляет права на денежные средства её держателю по предъявлению.
Служащие инструментом расчёта между участниками товарно-денежных отношений электронные средства платежа не отчуждаются после совершения расчётной операции. В связи с чем, электронные средства платежа нельзя поставить в один ряд с денежными средствами, безналичными и электронными денежными средствами, которые выражены в виде записей на счетах банков или иных организаций (имущественное право требования). Именно денежные средства предъявляются к зачёту между участниками товарных отношений, после чего у клиента списывается необходимая сумма и уменьшается объём прав требования денежных средств, а электронные средства платежа после совершения расчётной операции остаются во владении клиента банка — оператора платёжной системы. Можно отметить, что последний подлежат «многоразовому использованию», за исключением предоплаченных карт, поскольку их пополнение не предусмотрено после расходования денежных средств. Но даже в этом случае клиент не отчуждает их третьим лицам или оператору платёжной системы — банку.
Исключительные права, а также право собственности на электронные средства платежа находятся у эмитировавших их организаций, а фактическими обладателями пользователями являются клиенты банка — операторы платёжной системы. Платёжные карты являются собственностью банка, а не конкретного физического лица, имеющего её в пользовании. На каждой платёжной карте (на оборотной стороне) содержится информация о праве собственности банка на карту. В связи с чем, правильно употреблять термин не собственник или владелец карты, а держатель карты. Кроме того, и другие электронные средства платежа принадлежат эмитенту, а не конкретному физическому лицу. Так, при помощи мобильного телефона невозможно произвести расчёты, если на нём нет специального мобильного приложения, например, такого, как «Apple Pay», исключительные права на которые также принадлежат их разработчикам.
При помощи электронных средств платежа клиент может воздействовать на безналичные и электронные денежные средства, удостоверяя своё право на них. При этом клиенты могут использовать и наличные денежные средства, но не для оборота, а лишь для снятия их через банкоматы либо для преобразования в безналичные, электронные денежные средства и зачисления их на соответствующий счёт в качестве имущественных прав требования.
В уголовно-правовой литературе выделяют следующие виды электронных средств платежа: платёжные карты; системы удалённого (дистанционного) доступа управления банковским счётом; электронные кошельки; банковские терминалы, банкоматы и др.
В завершение следует отметить, что изложенным не ограничиваются возможности дальнейшего исследования проблем, связанных с применением ст. 159 УК РФ. Изложена всего лишь одна из точек зрения по вариантам решения проблемных вопросов.
Литература:
- Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 02.12.2019) // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 25. — ст. 2954.;
- Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ (с изм. и доп. от 15.09.2019) «О национальной платежной системе» [Текст] // Собрание законодательства РФ. — 2011. — № 27. — ст. 3872.;
- Федеральный закон от 23.04.2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. — 2018. — № 18. — ст. 2581.;
- Законопроект № 186266–7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Официальный сайт Государственной Думы РФ. — URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/186266–7 (Дата обращения: 20.12.2019).;
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. — 2017. — №. 280.;
- Ворожцов, С. А. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате [Текст] / С. А. Ворожцов // Закон. — М.: Издательская группа «Закон», 2008. — № 11. — 8 с.;
- Кузнецов, В. И. Уголовно-правовое противодействие корыстной преступности. В 2 ч. Ч. 1: учеб. пособие [Текст] / В. И. Кузнецов. — Иркутск: Изд-во ИГУ, 2015. — 233 с.;
- Фролова А. П. Отграничение мошенничества с использованием электронных средств платежа от простого мошенничества // Сборник материалов Международной научно-практической конференции «Преступность в СНГ: Проблемы предупреждения и раскрытия преступлений» (г. Воронеж, 23 мая 2018 г.). Воронеж: ВИ МВД РФ, 2018. 4 с.;
- Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 04.03.2015 г. по делу № 1–39/2015 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ. — URL: https://sudact.ru/regular/doc/ejbXHqxArFVE/?regular-txt= %D1 %87.3+ %D1 %81 %D1 %82.+30++ %D1 %81 %D1 %82.+159.3®ular-case_doc=®ular-doc_type=1008®ular-date_from=®ular-date_to=®ular-workflow_stage=®ular-area=®ular-court=®ular-judge=&_=1451391460487&snippet_pos=374#snippet (Дата обращения: 27.12.2019).
