Понятие алеаторности пришло в цивилистику современной Европы из римского права. Слово «alea» в переводе с латинского означает жребий, а «aleator» переводится как азартный игрок, тем самым природа игр и пари стала некой основой алеаторных сделок [1, с. 45]. Однако, несмотря на единство восприятия основ римской цивилистики, подходы к правовому регулированию игр и пари в странах романо-германской правовой семьи различны и имеют свою специфику.
Условно правовое регулирование игр и пари имеет два подхода: моделирование через конструкцию алеаторности и акцент на натуральной природе обязательств.
Ярким представителем первого подхода к правовому регулированию игр и пари является Франция. Законодатель определяет алеаторный договор как соглашение, в котором выгоды и потери находятся в прямой зависимости от действий одной, нескольких или всех сторон, а также неизвестного события (случая) [2, с. 330]. К таким договорам относятся: пожизненная рента, договор страхования, морской заем, а также игры и пари.
Также Гражданский кодекс Квебека относит договор к алеаторным, в случае, когда объем обязательств и предоставлений не определен [3,с. 774].
В обоих случаях права на иск не возникает, но проигравшая сторона не вправе требовать возврата, добровольно уплаченного им выигрыша, за исключением, когда это было совершено под влиянием обмана. Данное правило имеет императивный характер.
Второй подход к правому регулированию игр и пари получил большее распространение. Согласно главе 19 Германского гражданского уложения, данный вид договоров относится к «Несовершенным обязательствам» и проявляется их «несовершенство» в отсутствии правовой защиты [4, с.195].
Помимо игр и пари, данная глава регламентирует положения об освобождении от долга при банкротстве, оплате услуг при осуществлении сватовства, а также юридический долг к бракосочетанию (помолвку). Государственные игры и лотереи подлежат судебной защите.
Гражданский кодекс Швейцарии также не предоставляет судебной защиты, то есть из игр и пари не возникает никакого правового требования. В дополнение к данному положению законодатель относит займы, задатки, которые предоставляются для обеспечения игры, а также сделки с ценными бумагами, которым характерен принцип игры.
Возврат денежных средств или иного имущества возможен только при факте мошенничества.
Официальные казино и государственная лотерея подлежат судебной защите в полном объеме.
Австрия, Италия и Россия также осуществляют нормативное закрепление через конструкцию натуральных обязательств, но анализ главы 58 Гражданского Кодекса Российской Федерации не упоминает данную категорию напрямую. Во главу угла ставится признак непредставления судебной защиты.
Однако, как справедливо замечает М. С. Кутовой существует некая особенность. В классическом содержании обязательств обязанности должника всегда противопоставляются праву требования кредитора, но при «натуральном обязательстве», лишённому судебной защиты, должника невозможно принудить к исполнению обязательства. Он может исполнить его только добровольно. Таким образом, праву кредитора противопоставляется право должника [5, с. 310].
Также, по мнению М. С. Кутового, игры и пари не могут являться сделками в силу отказа государства от их судебной защиты. Ведь одним из основных признаков сделки является именно регулирование отношений со стороны государства посредством права [5, с. 308].
Противоположного мнения придерживается А. М. Эрделевский. По его мнению, игры и пари, действительно, не порождают полноценных гражданских прав и обязанностей, в силу лишения судебной защиты. В тоже время автор делает вывод, что добровольная передача денежных средств или имущества в качестве выигрыша придает игре свойство правомерного юридического действия [6, с. 14].
Обратим внимание и на п.2 ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, который введен, относительно недавно, Федеральным законом от 26.01.2007 № 5-ФЗ, ставший новым витком в развитии гражданского законодательства в России [7].
На протяжении десятков лет суды отождествляли обязательства по форвардным контрактам и сделкам с отлагательным условием с обязательствами, вытекающими из игр и пари. Как следствие, данная категория сделок была лишена судебной защиты. Большое значение в разрешении этого вопроса сыграло рассмотрение Конституционным Судом Российской Федерации жалобы коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» на нарушение конституционных прав и свобод, и в частности мнение конституционного судьи Г. А. Гаджиева.
С целью разграничения биржевых и внебиржевых сделок с играми и пари, судья, ссылаясь на решение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената № 57 за 1883 года, дает определение пари как «соглашения, которое имеет все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения» [8].
По такому принципу защищены судебной системой договоры страхования, ведь они основаны на предпринимательском риске, а не азарте. Так и форвардные контракты заключаются в целях защиты от инфляции, оптимизации риска и других предпринимательских факторах. В настоящее время все срочные сделки, заключенные на бирже, пользуют судебной защитой, если одной из ее сторон является юридическое лицо, получившее соответствующую лицензию.
Ввиду особой популярности у граждан, обратим внимание на деятельность рынка Форекс. Данный рынок — рынок иностранной валюты, деятельность ведется по валютным парам (базовая и котируемая). Важным является тот факт, что Форекс не является биржевым рынком, отсутствует центр, биржевая площадка, иными словами, данный рынок ничем не отличается от азартных игр. Финансовая лексика, по сути, является прикрытием и красивым «антуражем». Это и подтверждает письмо Министерства финансов РФ от 23.06.2005 № 03–03–04/2/12, в котором говорится, что участники рынка Форекс в соответствии со ст.1062 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат судебной защите. В связи с чем судебная практика полна примерами, когда граждане, руководствуются предпринимательскими целями, теряют деньги и не имеют права на защиту. Но и в этом вопросе есть свои исключения. В соглашении должна быть оговорка о рисковом капитале. При заключении соглашения о сотрудничестве необходимо оговорить размер рискового капитала, за превышение суммы которого, трейдер несет ответственность перед инвестором. В данных случаях суд предает требованиям истца судебную защиту [9, с. 25].
В заключении отметим, что теория алеаторности в принципе нуждается в дальнейшем развитии и проработки. Необходимо унифицировать терминологию, провести анализ алеаторных конструкций на предмет природы риска, выявить стремления, побуждающие гражданина к совершению сделки, экономический эффект, ведь природа алеаторных сделок существенно расширилась и давно не ограничивается конструкциями игр и пари.
Литература:
- Бартошек М. Римское право: понятие, термины, опрделения.М.,1989.
- Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. З. М., 1961.
- Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие/под общ.ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского.М., 2004.
- Buergerliches Gesetzbuch Bundesrepublik Deutschland vom 18/ August 1896 RGBI.S.195 Inkrafttreten am1. Januar 1900.
- Кутовой М. С. Соотношение обязательств, вытекающих из игр и пари и натуральных обязательств//Актуальные проблемы российского права. 2009.
- Эрделевский А. М. Игры и пари//Рос. Юстиция. 1999.№ 8.
- Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.II) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. От 18.03.2019)//СПС «Консультант плюс».
- Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002, № 282-О//КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.
- Малов Г. А. Некоторые вопросы правового регулирования рынка Форекс// Предпринимательское право.2016. № 2.
