Общеизвестно, что огромное влияние на развитие римского права оказывал такой источник права как преторский эдикт. Он появился в 367 году до н.э., с момента возникновения должности цивильного претора (praetor urbanus). Должность претора, как известно, появилась в результате борьбы патрициев и плебеев, сразу после принятия Лициниевых законов (386 г.д.н.э), которыми была реформирована высшая государственная власть. Патрицианские семейства, под предлогом того, что только они знают законы и право, настояли на том, что бы отделить от двух уже существовавших консульских должностей должность третьего консула, который с течением времени получил название претора. Изначально это была патрицианская магистратура, но с 356 г.до н.э доступ к ней получили и плебеи.
Строго говоря, основной функцией претора было не столько разрешение частных споров, сколько применение публичного права для целей поддержания общественного порядка. Для этого претору предоставлялась высшая публичная власть равная консульской, поэтому практически ничем ни ограничивающаяся, за исключением обязанности соблюдать действующие законы. Поэтому его административные полномочия (imperium) были обширны, практически бесконтрольны[1]. Однако, достаточно быстро стало очевидным, что поддерживать гражданский мир и единение членов общины игнорируя при этом возникающие между членами общины имущественные конфликты практически невозможно. А раз так, то частным проявлением административной власти претора стала считаться ius dicere (дословно «говорение права»), то есть его право применять нормы действующих обычаев и законов для поддержания общественного согласия в целом и разрешения имущественных споров между гражданами в частности[2]. Однако, ius dicere никогда не считалось основной обязанностью претора. Более того, на практике в результате политической борьбы между патрициями и плебеями, сформировался публичный обычай, в силу которого участие претора в судебных делах ограничивалось исключительно «говорением права», то есть высказыванием каких либо общих условий касающихся рассмотрения имущественных споров между членами общины. Но самостоятельно, конкретные дела и споры претор никогда, как правило, не разрешал. В силу этого публичного обычая он как бы делегировал часть своего imperium и ius dicere конкретным судьям, которые рассматривали споры между отдельными лицами.
Отсюда берет свое начало деление римского частного процесса на две стадии ius iure, то есть производство у самого претора, и iudicia, то есть рассмотрение дела назначенным претором судьей. Причем все доказательства по делу оценивал исключительно судья. В таком распределении юрисдикции римская civitas видела гарантию от злоупотреблений претора своей должностью. Однако, назначаемый претором для рассмотрения конкретного судебного дела судья как правило не обладал юридическими познаниями и опытом рассмотрения дел, ведь назначался он разово. Поэтому одновременно с наделением его полномочиями требовалась установить для него некие общие правила, хотя бы самого общего характера, руководствуясь которыми он мог бы рассматривать отведенное ему дело.
Проще всего это было делать путем преторского эдикта. Претор издавал два вида эдиктов: эдикты по конкретным делам (edicta repentina) и эдикт содержащий общие нормы, то есть дейeйствующий в течении всего времени, что претор находится в должности - еdictum perpetuum[3].
По сути, еdictum perpetuum представлял собой перечень случаев и наиболее типичных в практике спорных ситуаций, применительно к которым претор давал обещание, что в таких то их них, он, претор, будет своей властью давать защиту путем иска, в таких то будет давать защиту путем интердиктов, а в таких-то никакой судебной защиты давать вообще не будет[4]. Преторский эдикт всегда связывал судью в двух отношениях. Во-первых, он связывал судью предметом иска. Так, в эдикте отображалось санкционированное преторской властью требование истца, по которому претор дает иск (предмет иска), в силу чего судья имеет возможность либо удовлетворить этот иск, либо отказать в нем, третьего не дано. Во-вторых, считалось, что судья должен принять во внимание те обстоятельства, которые будучи отраженными в эдикте являются основаниями выдачи претором иска. Скажем, если претор включил в формулировку эдикта фразу «злой умысел», судья должен выяснить был ли злой умысел, ведь в противном случае исчезает право ни иск.
При написания эдикта претор руководствовался не столько законами, сколько собственными суждениями о праве, о справедливом и несправедливом. Каждый новый вступающий в должность претор, мог переписать эдикт предшественника, однако в практику преторской магистратуры вошло обыкновение этого не делать. Переписывались только явно несуразные формулировки прежнего претора, разумные же и целесообразные, каких было большинство, переписывались из эдикта в эдикт. С течением времени формулировки эдикта уточнялись, шлифовалась используемая претором юридическая техника.
Помимо всего вышесказанного, эдикт (еdictum perpetuum) решал три задачи. Во-первых, положения эдикта связывали самого претора, пока он пребывал в должности. Более того, после оставления им должности он так же должен был им подчиняться, даже если на момент возникшего спора новый претор уже отменил написанную им формулировку. То есть в отношении самого бывшего претора написанная им ранее формулировка эдикта всегда сохраняла юридическую силу. Она могла быть применена к нему по требованию его процессуального противника[5].
Во-вторых, благодаря эдикту население получало четкое и ясное представление о том, чем претор собирается заниматься, то есть эдикт выступал как обнародованная программа действий магистрата. В-третьих, эдиктом можно было более гибко и эффективно регулировать те отношения, которые не были охвачены ни законами 12-Таблиц, ни другими, принятыми после них цивильными законами (коих за республиканский период было чуть более 30 штук). Что же касается перегринского претора, должность которого учредили в 242 г. до н.э. то у того вообще не было возможности сверятся с законами и обычаями предков ввиду того, что они не относились к его юрисдикции. Поэтому можно сделать вывод, что эдикты магистратов можно рассматривать как интеграционный фактор системы частного римского права, благодаря которому происходило разрешение конфликтов между различными институтами в системе римского частного права.
Поэтому считалось нормой, что большинство обращающихся к преторской юрисдикции лиц не могут сослаться в защиту своих ущемленных интересов на нормы ius civilis. Таким притязаниям претор мог дать защиту опираясь на формулировки преторского эдикта, то есть дать им не цивильный, а так называемый преторский иск. Выглядело это так. Сначала претор всегда проводил тщательное исследование всех обстоятельств (causae cognitio) в процессе которого в первую голову выяснял, насколько соответствуют справедливости притязания обратившейся к нему стороны, и наоборот, насколько не соответствуют им притязания второй стороны. Соответствие притязаний спорящих сторон нормам цивильного права принималось им во внимание только во вторую очередь. В случае, когда явно обнаруживалась справедливость притязания обратившейся стороны, претор шел различными путями. Так, если казус возник только что, то есть в нормах цивильного права был полный пробел и в самом эдикте не было соответствующей формулировки, то претор не имел возможности дать стороне иск и мог прибегнуть только к тем мерам, которые основаны непосредственно на его судебной власти. Так, он мог просто передать спорную вещь просящему, создав бонитарную собственность, либо преторское владение (bonorum possessio), издав для этого эдикт по конкретному делу, так называемый edicta repentina. Если же цивильное право все таки регулировало какое то похожее отношение, то претор мог дать стороне так цивильный иск, который путем юридической технике защищал интерес истца: иск с фикцией (actio fictia), иск по аналогии (actio utilis), иск с перестановкой субъектов (actio permutatuo persona).Наконец, могла быть ситуация, когда притязание обратившейся к претору стороны явно противоречило предписаниям цивильного права. В силу принципа praetor jus tollere non potest, претор не может изменить действующие нормы законов и обычаев, как бы он к ним не относился. Поэтому в этом случае он опять же прибегал к созданию бонитарной собственности, либо к преторскому владению, опять вынеся эдикт для конкретного случая - edicta repentina. Цивильные же предписания, лишенные преторской защиты, становились фикцией. Если же этот случай повторялся, то претор уже вносил соответствующие изменения в формулировки эдикта edictum perpetuum.
Свободу в составлении эдиктов преторы имели до самого конца классического периода, когда по указанию императора Адриана юрист Сальвий Юлиан составил текст окончательного эдикта, формулировки которого менять уже было нельзя. Преторы уже не могли создавать новые процессуальные средства. Гибкий формулярный процесс заменяется экстраординарным производством, в рамках которого может применяться только один источник права – акты императорского правотворчества. Во многом это предопределило начавшуюся после этого деградацию римской правовой системы[6].
[1] Формально претор, конечно должен был соблюдать законы. Но небольшое число законов, краткость их положений фактически его никак не связывали. Позднее, в классический период полномочия претора ограничивались суждениями юристов, т.е. юридическими интерпретациями. Так, Ульпиан высказывается: «Осуществляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем».D. 2.1.10.
[2] Ульпиан: «Полномочия того, кто объявляет право обширнейшие: ибо он может предоставить владение наследственным имуществом и ввести во владение, назначить опекуна над несовершеннолетним, не имеющим опекуна, дать тяжущимся судей»D.2.1.1.
[3] Эдикты могли издавать не только преторы. Гай указывает: «Эдикты суть постановления и предписания тех сановников, которые имеют право их издавать. Право же издавать эдикты предоставляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, однако в этом отношении, имеют эдикты двух преторов - городского и иностранного, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместникам. То же самое относится к эдиктам курульных Эдилов, юрисдикцию которых в провинция римского народа имеют квесторы. В императорские же провинции квесторов вообще не назначают, а потому в этих провинциях такой эдикт не обнародуется».I.1.6.
[4] Ввиду той огромной роли, которую преторский эдикт играл в развитии римского права, для иллюстрации приведем примеры наиболее характерных формулировок, содержащихся в дигестах Юстиниана.
«Если будет заявлено, что при участии собравшихся людей кому либо злоумышленно причинен какой нибудь ущерб, или если будет заявлено, что захвачено чье либо имущество, то против того, кто будет назван совершившем это, я дам иск. Если будет заявлено что это совершил раб, то я дам нокзальный иск против господина раба»D.47.7.2.
«О ком скажут, что по его злому умыслу была осквернена гробница, против того я дам иск, что бы он в таком размере был присужден к уплате в пользу того, к кому это имеет отношение, насколько сумма покажется справедливой в связи с этим делом. Если же нибудет никого, кого бы касалось это дело, или он откажется от предъявления иска, то всякому, кто захочет предъявить иск по этому поводу, я дам иск ценой в 100. Если этот иск захотят предъявить многие, то я дам иск тому из них, у кого окажется наиболее справедливое основание» D.47.12.3.
«Если будут утверждать, что по злому умыслу того, кого велено освободить, после смерти господина и до принятия наследства в отношении имущества, которое принадлежало тому, кто распорядится его освободить, было сделано так, что бы из этого имущества наследнику что либо не досталось, то против него в течении года дается иск в двойном размере»D.47.5.1.
«Против того, на кого будет указано, что благодаря его злому умыслу при смуте был причинен какой либо ущерб, я дам иск в двойном размере в тот год, в который впервые будет возможность судится по этому поводу, а по прошествии года – в однократном» D.47.7.4.
«Против того, на кого укажут, что он при пожаре, обрушении здания, кораблекрушении, взятии приступом плота, корябля что либо злоумышленно захватил, забрал или причин в этих случаях какой либо иной ущерб, я дам иск в четырехкратном размере в тот год, в который впервые по этому поводу будет возможность судиться, а по прошествии года – в однократном размере»D.47.9.1. и др. Совокупность таких формулировок и есть преторский эдикт.
«Против того, кто обитает в доме, из которого что-либо вылито или выброшено в то место, по которому обычно ходят люди или в котором они обычно находятся, я дам иск в двойном размере причиненного ущерба. Если утверждают, что от этого удара погиб свободный человек, то я дам иск о пятидесяти золотых. Если потерпевший остался жив и будут утверждать, что ему причинено повреждение, то я дам иск на сумму, на которую судье будет казаться справедливым осудить того, к кому предъявлен иск. Если утверждают, что ущер причинил раб без ведома своего хозяина, то к тому прибавлю: «или выдать его».D. 9.3.1.
«Против того, кто был освобожден из-под отцовской власти, или был лишен наследства, или кто воздержался от принятия наследства лица, если с указанным выше лицом был заключен договор во время его нахождения во власти, причем безразлично, заключил ли он договор по своей воле или по приказу того, в чьей власти он был, - я дам, по исследовании дела иск в размере, в каком это лицо может дать удовлетворение» D.14.5.2.
«В отношении того, что внесено на хранение не вследсвии народного волнения, пожара, разрушения, кораблекрушения, я дам иск в однократном размере (стоимости невозвращенного), а в отношении тех вещей, которые внесены на хранение при вышеуказанных обстоятельствах, против лица принявшего на хранение в двойном размере, а против наследника лица, принявшего вещь на хранение, - в однократном размере, если что либо произошло по злому умыслу умершего, и в двойном размере, если что либо произошло по злому умыслу самого наследника»D. 16.3.1.1.
[5] «Магистрат или лицо, облеченное магистратской властью, установив какое либо новое правовое положение по делу против другого лица, должен применить то же самое правовое положение, если его противник предъявит требование. Если кто-либо достигнет того, что в его пользу будет установлено какое либо новое правовое положение магистратом или лицом, облеченным магистратской властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит об этом требование. Понятно, что то право, которое кто либо считает возможным применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя» D.2.2.1.1.
[6] Эта наметившаяся деградация была очевидна для самого Юлиана, который указывает: «И потому то, что впервые устанавливается, следует определять путем толкования или лучше посредством конституции принцепса» D.1.3.11, то есть централизация процесса переносит основную тяжесть правотворчества и одновременно применения и толкования права на самого принцепса. Судьи – не более чем проводники воли принцепса, отраженной в его конституциях.
