Некоторые аспекты свободы договора в российском гражданском праве: непоименованные договоры



В статье рассматривается один из аспектов реформы Гражданского кодекса Российской Федерации, затронувший ст. 421, а именно: о правовом регулировании непоименованных договоров согласно действующему законодательству. Автором уделяется внимание соотношению непоименованных и смешанных договоров, приводятся примеры непоименованных договоров.

Ключевые слова: принцип свободы договора, непоименованный договор, смешанный договор, реформа ГК РФ

Диспозитивный метод правового регулирования является основным методом гражданского права, которому в связи с этим присущи такие черты, как юридическое равенство сторон, свобода и добровольность волеизъявления. На этой основе базируется одно из главных начал частного права — принцип свободы договора, конкретизированный в статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее по тексту также — ГК РФ) [1, ст. 421].

Свободу договора можно рассматривать как проявление конституционного принципа, поскольку Конституция Российской Федерации в статье 8 закрепляет: «В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» [2, ст. 8].

Данные положения являются составляющими основ конституционного строя в Российской Федерации, поэтому находятся под особой защитой государства. Указанные положения Конституции РФ конкретизируются и в ст. 34–37, например, «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Перечисленные свободы неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.

Из смысла данных статей вытекает конституционное признание свободы договора как продолжения, прежде всего, экономической свободы, а так как именно гражданское право включает в свой предмет отношения, возникающие в процессе свободной экономической деятельности хозяйствующих субъектов, то является вполне логичным, что «экономические» положения Конституции находят своё продолжение в ст. 421 ГК РФ. Следует отметить, что Конституционный суд Российской Федерации неоднократно в своих постановлениях подчеркивал конституционную природу свободы договора, например: «Конституция Российской Федерации закрепляет признание и защиту равным образом всех форм собственности и гарантирует каждому свободу экономической деятельности, включая свободу договоров» [3].

В условиях рыночной экономики договор является одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей, который обеспечивает самостоятельное регулирование экономических отношений их участниками. А поскольку свобода экономической деятельности предполагает разнообразие, то право должно адекватно отвечать её требованиям в вопросах регулирования различных гражданских отношений.

Законодательство объективно «не успевает» урегулировать появляющиеся новые общественные отношения. В связи с этим принцип свободы договора предполагает возможность создания новых договорных конструкций, так называемых «непоименнованных договоров». В доктрине этот элемент принципа свободы договора возможность получил название: «свобода выбора вида договора».

Согласно п. 1. ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ субъектам гражданского права предоставляется право заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными нормативно-правовыми актами при условии, что такой договор не противоречит общим началам и смыслу законодательства.

Стороны вправе заключать также смешанные договоры, в которых присутствуют элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными нормативно-правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). По общему правилу при правовом регулировании смешанных договоров применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся, о чем также говорится в п. 3 ст. 421 ГК РФ.

А. Г. Карапетов и А. И. Савельев приводят понятие непоименованного договора, под которым понимается договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или нормативно-правовом акте» [4, с. 18]. Например, в Налоговом кодексе Российской Федерации в контексте специальных правовых последствий упоминается договор о предоставлении персонала [5, ст.ст. 148, 264, 306]. Также в Регламенте Российского футбольного союза по статусу и переходам (трансферу) футболистов не только упоминается трансферный контракт о переходе футболиста, но и имеется его типовая форма. Конечно, нельзя признать нормативно-правовую силу данного Регламента РФС (скорее, он имеет локально-нормативную силу), но тем не менее упоминание в нем о трансферном контракте свидетельствует о том, что такая договорная конструкция выработана обычаями делового оборота и широко используется на практике [6].

По мнению А. И. Савельева к непоименованным следует также относить договоры о предоставлении «сырых данных»: «Если же компания всего лишь предоставляет не подлежащие охране средствами законодательства об интеллектуальной собственности данные или доступ к ним ради получения вознаграждения, говорить о том, что в таких отношениях есть исполнитель и заказчик в том контексте, который предполагается в рамках отношений по оказанию услуг, не приходится. Здесь нет деятельности, осуществляемой в интересах заказчика, есть лишь обязанность по оплате полученного блага» [7, с. 245].

С целью определения сущности непоименованных договоров важным является обозначить их соотношение со смешанными договорами. Непоименованный договор представляет собой договор, который не предусмотрен законами и иными правовыми актами, а смешанный договор содержит в себе отдельные элементы договорных конструкций.

Как замечает Жученко С. П., «в германском праве непоименованными договорами (Innomenantverträge, unbenannte Verträge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры» [8, с. 42]. Таким образом, в германском гражданском праве смешанные договоры также понимаются в качестве непоименованных договоров.

В юридической литературе ставится вопрос: возможны ли такие смешанные договоры, элементом которых является договор непоименованный (например, если в поименованном договоре содержится элемент непоименованного)?

Как отмечает Жученко С. П., «положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. II.-1:107(1)(b) Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее — DCFR)), в которой прямо сказано, что под смешанным договором в том числе понимается договор, который наряду с элементом, специально урегулированным настоящими правилами, содержит элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах» [8, с. 43].

Тем не менее Жученко С. П. подчеркивая, что «буквальное толкование легальной дефиниции смешанных договоров, данной в п. 3 ст. 421 ГК РФ, такой вывод исключает; во-вторых, сама идея смешанного договора предполагает, что смешивается именно то, что озвучено законодателем в качестве самостоятельных договорных моделей», приходит к выводу, что «любой договор, включающий в себя элемент непоименованного договора, должен признаваться обычным поименованным — с той лишь спецификой, что к непоименованной части будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, на что и указывают разработчики DCFR» [8, с. 43].

Следует отметить, что свобода договора не является безграничной. В условиях абсолютной свободы договора «сильная» сторона подчиняет своим целям и интересам «слабую». В условиях рыночной экономики субъекты не равны в своем материальном положении, и дабы не допустить господства одних над другими, защитить публичные интересы и предотвратить злоупотребление правом, устанавливаются пределы свободы договора.

Свобода определения вида договора как элемент принципа свободы договора имеет свой предел. Так, согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе договора и её пределах», п. 2 ст. 421 ГК РФ судам разрешается применять аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к непоименованным договорам, хотя по общему правилу в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к непоименованным договорам не применяются нормы об отдельных видах договоров [9].

Жученко С. П. полагает, что «при условии сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон будет возможно применение правил об отдельных договорах по аналогии» [8, с. 43]. Однако, А. Г. Карапетов и А. И. Савельев с определенной осторожностью к данному новшеству правового регулирования отмечают, что оно «допустимо только в самых исключительных случаях, когда политико-правовая необходимость применения соответствующей специальной императивной нормы к непоименованному договору не оставляет никаких сомнений. Суду должно быть абсолютно очевидно, что такое решение, выносимое де-факто вопреки букве ст. 6 ГК РФ, оправдано соображениями защиты интересов третьих лиц, публичных интересов или интересов слабой стороны договора» [4, с. 43].

А. И. Савельев в другом своем сочинении, уже упомянутом нами, высказывает свое мнение относительно возможности применения ст. 6 ГК РФ к непоименованному договору достаточно прямо: «данное положение призвано обеспечить дополнительные гарантии слабой стороне на случай искусственного выведения отношений в непоименованную сферу» [7, с. 246].

По нашему мнению, суды, разрешая споры, вытекающие из непоименованных договоров, должны руководствоваться принципом свободы договора и презумпции того, что стороны, выбрав заключение договора, не предусмотренного законом, не желали распространять на него правила о каком-либо типичном договоре. Следовательно, их отношения должны регулироваться общими нормами о договорах, сделках, обязательствах и самим договором. В данном случае суды не должны применять по аналогии правила о схожих договорах, которую следовало бы признать нарушением свободы договора — воли сторон на заключение договора, не предусмотренного законом.

Тем не менее на сегодняшний день, исходя из проведенного аналитико-правового анализа, можно сделать вывод о том, что правовое регулирование непоименованных договоров близятся к смешанным договорам, как и в упомянутом нами примере из гражданского права Германии, где конструкции смешанного и непоименованного договоров строго не разделяются в доктрине.

Литература:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации: федер. закон от 20 ноября 1994 г. № 51-ФЗ в ред. от 13 июля 2015 // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2. Конституция Российской Федерации [Текст]: принята всенар. Голосованием 12.12.1993 г. / Российская Федерация. Конституция (1993). // Собрание законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445.
3. Определение Конституционного суда РФ от 4 февраля 2014 г. № 222-О // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.
4. Карапетов, А.Г., Савельев, А. И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4. С. 12–56.
5. Налоговый кодекс Российской Федерации: федер. закон от 31 июля 1998 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 31. 03.08.1998. Ст. 3824.
6. Регламент Российского футбольного союза по статусу и переходам (трансферу) футболистов // [Электронный ресурс.] URL: http://www.rfs.ru (Дата обращения: 10.03.2017 г.)
7. Савельев, А. И. Направления эволюции свободы договора под влиянием современных информационных технологий // Свобода договора: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2016. С. 41–60. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.
8. Жученко, С. П. Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции // Свобода договора: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2016. С. 41–60. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]: справочная правовая система.
9. «О свободе договора и её пределах»: Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 // Вестник ВАС РФ. — 2014. — № 5.