Связанные продажи и пакетирование как антиконкурентные действия по законодательству Европейского союза

Связанные продажи и пакетирование, как коммерческие решения, применяются предпринимателями повсеместно. Потребители сталкиваются со связанными продажами и пакетированием каждый день, приобретая, например, бизнес-ланч, мобильный телефон с договором на оказание услуг связи, билет «туда и обратно» или костюм-тройку. Очевидно, что связанные продажи и пакетирование являются очень выгодными для потребителей практиками, поскольку они всегда предоставляют немедленную потребительскую выгоду в виде низких цен, и, кроме того, они экономят время и устраняют проблему выбора. Однако если такие коммерческие решения применяют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, проблема связанных продаж и пакетирования как антиконкурентных действий становится значительной.

Настоящая работа анализирует проблему связанных продаж и пакетирования как антиконкурентных действий в соответствии со статьей 102 Договора о функционировании Европейского союза. Делается вывод о необходимости либерализации подхода к проблеме связанных продаж и пакетирования, применяемых доминирующими на рынке субъектами, для обеспечения более эффективного развития рыночных отношений и конкуренции на общем рынке ЕС.

Ключевые слова: законодательство Европейского союза, антимонопольное законодательство, доминирующее положение, злоупотребление доминирующим положением, связанные продажи, пакетирование.

Применение «связанных продаж и пакетирования» (tying and bundling) хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, всегда имеет две стороны. Одна сторона — это экономическая эффективность и значительные выгоды для конечного приобретателя товаров и услуг таких хозяйствующих субъектов. Другая сторона — это антиконкурентные последствия для товарного рынка, которые имеют связанные продажи и пакетирование в случае, если они применяются хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, поскольку, применяя эти коммерческие практики, доминирующие хозяйствующие субъекты фактически вытесняют своих конкурентов с товарного рынка, привлекая конечного потребителя значительными выгодами. Европейская комиссия, также как и Европейский суд в ходе всей истории применения норм о доминирующем положении исходили из того, что никакая экономическая эффективность и никакие выгоды для конечного потребителя не могут оправдать те антиконкурентные последствия для товарного рынка, которые имеют связанные продажи и пакетирование, применяемые доминирующими хозяйствующими субъектами, признавая их незаконным perse¹.

Применение доминирующими хозяйствующими субъектами связанных продаж и пакетирования подпадает под действие пункта (d) статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза [21], согласно которому злоупотребление доминирующим положением может в частности возникать, если хозяйствующий субъект «обуславливает заключение договора принятием на себя другой стороной дополнительных обязательств, которые по своей природе или в соответствии с коммерческим использованием не имеют связи с предметом такого договора». Таким образом, связанные продажи и пакетирование, применяемые хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, рассматривается в европейском антимонопольном законодательстве как навязывание контрагенту условий договора, не относящихся к его предмету.

В дополнение к пункту (d) статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза Европейской комиссией также были приняты Дискуссионный документ, представленный на обсуждение Генеральным директоратом Европейской комиссии по конкуренции, к вопросу применения Статьи [102 Договора о функционировании Европейского союза] к вытесняющим злоупотреблениям [9] (далее — Дискуссионный документ) и Указание на приоритеты Европейской комиссии при применении Статьи [102 Договора о функционировании Европейского союза] к злоупотреблению доминирующим положением хозяйствующими субъектами путем совершения действий, направленных на вытеснение конкурентов с товарного рынка [12] (далее — Указание Европейской комиссии), которые были призваны конкретизировать правовое регулирования в отношении способов злоупотребления доминирующим положением, направленных на вытеснение конкурентов с товарного рынка, в том числе применения связанных продаж и пакетирования.

Хотя понятие «связанные продажи и пакетирование», а именно так «tying and bundling» дословно переводится с английского на русский язык, может показаться непривычным, оно описывает явление, с которыми рядовой потребитель сталкивается практически каждый день, покупая, например, бизнес-ланч, мобильный телефон с договором на оказание услуг связи, билет «туда и обратно» или костюм-тройку. Столкнуться с предложением, приобрести одну вещь и получить другую бесплатно или дешевле или купить комплект из нескольких вещей по цене ниже суммарной стоимости этих вещей, можно практически в любой торговой точке. Как правило, такие приложения очень выгодны для потребителей, так как экономят денежные средства и время и упрощают выбор. Однако если такие предложения делают хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, они, привлекая бóльшее число конечных приобретателей, таким образом вытесняют с товарного рынка тех конкурентов, которые не могут сделать конечным потребителям такое же или более выгодное предложение.

В Дискуссионном документе Европейская комиссия предлагает следующую юридическую трактовку понятия «связанных продаж и пакетирования»: «О связанных продажах речь идет в том случае, если продавец связывает возможность приобретения одного товара (связанный товар) с необходимостью приобретения другого отдельного товара (навязанный товар) у того же продавца или другого продавца, указанного первым. Только навязанный товар может быть приобретен отдельно, в то время как связанный товар может быть приобретен только совместно с навязанным. Пакетирование относится к случаям, когда продавцом предлагается пакет из двух или более товаров [9 П. 177, ПРЕДЛ. 1–3]».

Важно понимать, что термины «связанные продажи» и «пакетирование» фактически формируют единое понятие, поскольку каждый из этих терминов описывает одно и то же действие с разных точек зрения. Как говорится в Указании Европейской комиссии: термин «связанные продажи» обычно относится к ситуациям, когда потребители, приобретающие один товар (связанный товар) также обязаны приобрести и другой товар (навязанный товар) доминирующего хозяйствующего субъекта, тогда как термин «пакетирование», как правило, относится к способу предложения и оценки товаров доминирующим хозяйствующим субъектом [12]. Именно поэтому, «связанные продажи и пакетирование», упоминаются, как правило, вместе как единое понятие.

В европейской юриспруденции выделяются три разновидности связанных продаж и пакетирования [9 П. 182]: простое пакетирование, связанные продажи и комбинированное пакетирование. Простое пакетирование имеет место тогда, когда два продукта продаются в наборе и ни один из них невозможно приобрести по отдельности, например, совместная продажа шампуня и кондиционера для волос. Связанные продажи представляет собой продажу одного товара только совместно с другим, который в свою очередь можно приобрести самостоятельно, то есть один из товаров навязывается покупателю, например, гвозди к пневматическому молотку, при том, что гвозди можно купить и отдельно. Комбинированное пакетирование редко приводит к ограничению конкуренции, так как при нем товары можно купить как в наборе, так и по отдельности, но при покупке товаров в наборе покупателям, как правило, предоставляется скидка, как, например, часто происходит при покупке авиабилетов «туда и обратно». [20 C. 477]

Необходимо также отметить, что под действие статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза подпадают лишь связанные продажи и пакетирования, вытекающие из договора, что следует непосредственно из формулировки пункта (d) статьи 102. В случае если необходимость применения связанных продаж и пакетирования обусловлена технической связью товаров, т. е. если связанный товар создан таким образом, что он может должным образом функционировать только в сочетании с навязанным товаром, а не с предлагаемыми конкурентами альтернативами [12 ссылка 33] (например, принтер и картриджи для принтера), такие связанные продажи не подпадают под действие статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза [21]. Одновременно, из практики Европейской комиссии и Европейского суда можно сделать вывод о том, что правоприменители исходят из того, что связанные продажи и пакетирования вытекают из договора во всех случаях, если доминирующий хозяйствующий субъект не смог доказать техническую связанность товаров и/или услуг. [6]

Применение связанных продаж и пакетирования хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, в соответствии со статьей 102 Договора о функционировании Европейского союза, как уже упоминалось выше, очень часто, особенно в ранней правоприменительной практике, признавалось Европейской комиссией и Европейским судом незаконным само по себе. Одного лишь факта, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, связывает продажи двух товаров, если это влияет на торговлю между странами-членами ЕС, было достаточно для того, чтобы установить нарушение статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза. [3]

Между тем, многие юристы и экономисты, работающие в области антимонопольного права, критиковали такой подход Европейской комиссии и Европейского суда к связанным продажам и пакетированию, применяемым доминирующими хозяйствующими субъектами, считая его устаревшим. [1] [20] Они говорят о том, что зачастую экономическая эффективность и выгоды для конечного приобретателя полностью или в значительной степени устраняют антиконкурентные последствия для товарного рынка, а в некоторых случаях связанные продажи и пакетирование не имеют вовсе никаких антиконкурентных последствий.

Наличие таких кардинально противоположных подходов к проблеме правомерности применения связанных продаж и пакетирования хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, связано с существованием двух различных экономических подходов к связанным продажам и пакетированию как к злоупотреблению доминирующим положением. Представители Гарвардской экономической школы [2] [7] [26] считают, что связанные продажи и пакетирование приводят к ограничению конкуренции, поскольку, будучи вынужденными приобретать навязанный товар, потребители не станут покупать соответствующий товар других производителей, что приведет к их вытеснению с товарного рынка. Представители же Чикагской экономической школы [8] [13] [14] [17] [18] [19] [22] [23] [24] [25] [28] считают, что вытеснение с товарного рынка более слабых конкурентов более сильными есть нормальный экономический процесс, в результате которого на товарном рынке остаются лишь самые сильные и конкурентоспособные хозяйствующие субъекты, которые способны предложить конечному потребителю максимально выгодные условия приобретения товаров и/или услуг. При этом последователи Чикагской экономической школы критикуют сторонников Гарвардского подхода в том, что они призывают административные органы к слишком жесткому регулированию рынка, которое не позволяет рыночным отношениям свободно развиваться, в то время как последователи Гарвардской экономической школы утверждают, что применение Чикагского подхода может привести к полной монополизации товарных рынков.

Европейская комиссия и Европейский суд исторически всегда придерживались именно теории Гарвардской экономической школы, что очевидно из практики Европейской комиссии и Европейского суда. Одним из наиболее часто рассматриваемых примеров правоприменения в области связанных продаж и пакетирования, применяемых доминирующими хозяйствующими субъектами является дело компании Hilti [6], крупнейшего производителя пневматических молотков в Европейском Союзе (доля рынка на момент рассмотрения дела — более 50 %), которая по мнению Европейской комиссии пыталась расширить свое доминирующее положение на рынок гвоздей и кассет для пневматических молотков. Как представлено в решении Европейской комиссии [6] компания Hilti навязывала покупку гвоздей и кассет для пневматических молотков, поскольку отказывала в предоставлении гарантии на пневматические молотки в случае использования гвоздей и кассет других производителей. Европейская комиссия пришла к выводу, что отказ в предоставлении гарантии может быть оправдан только в том случае, если гвозди и кассеты для пневматических молотков имеют дефекты и приводят к неисправной работе, преждевременному износу или поломке пневматического молотка в отдельных случаях. В целом же такая политика недопустима и представляет собой злоупотребление доминирующим положением. [6] Компания Hilti обжаловала решение Комиссии в Европейский суд первой инстанции, но Суд подтвердил решение Комиссии. [6]

Обжалуя решение Комиссии компания Hilti ссылалась на то, что связанные продажи в данном случае применяются, исходя из оснований безопасности, так как пневматические молотки, кассеты для них и гвозди разрабатывались и тестировались как единый продукт, крепежная система с механическим приводом, и компания не может гарантировать безопасность применения пневматических молотков с гвоздями и кассетами других производителей. Также в защиту позиции компании Hilti высказывался достаточно весомый аргумент о том, что потребителями пневматических молотков являются не отдельные физические лица, которых легко ввести в заблуждение, а крупные строительные компании, которые обладают достаточным потребительским опытом и заинтересованы не в покупке отдельно пневматических молотков, отдельно кассет для них и отдельно гвоздей, а именно единой крепежной системы с механическим приводом, как единого продукта. Таким образом, предложение компании является более эффективным для товарного рынка и, исходя из теории эффективности, не может представлять собой злоупотребления доминирующим положением.

Однако, Европейская комиссия и Европейский суд, считая связанные продажи и пакетирование, применяемые субъектами, занимающими доминирующее положение, незаконными per se, отвергали и продолжают отвергать основания экономической эффективности, как достаточные для оправдания применения данных коммерческих практик. Это также подтверждается и решениями Европейской комиссии и Европейского суда по делу компании Microsoft [5], которое стало, пожалуй, самым резонансным антимонопольным делом первой декады XXI века.

В 2004 году Европейская комиссия признала в своем решении [5], что компания Microsoftдопустиланарушение статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза, навязав приобретение приложения проигрывателя мультимедиа файлов Windows Media Player (WMP) потребителям программного обеспечения для персональных компьютеров Windows. При этом ни тот аргумент, что приложение Windows Media Play предоставлялось покупателям Windows бесплатно, ни тот факт, что аналогичные приложения других производителей также бесплатно доступны для скачивания в сети Интернет, а, следовательно, действия компании не приводили и не могли привести к устранению конкуренции на товарном рынке проигрывателей мультимедиа файлов, не убедили ни Европейскую комиссию, ни Европейский суд, оставивший решение Комиссии в силе. По мнению Комиссии, навязывание приложения проигрывателя мультимедиа файлов Windows Media Player приводило к ограничению конкуренции, поскольку повышало входные барьеры на товарный рынок проигрывателей мультимедиа файлов. Данная позиция была подтверждена Европейским судом в 2007 году [5].

Одновременно с этим в 2003 году компания Apple, которая ранее никогда не была представлена на товарном рынке проигрывателей мультимедиа файлов, представила свой проигрыватель мультимедиа файлов iTunes, с которым она не только успешно вошла на товарный рынок проигрывателей мультимедиа файлов, навязав его к покупке своих популярных товаров iPod, iPhone и iPad, но и сумела к 01 января 2007 привлечь 27 миллионов активных пользователей (у WMP на 01.01.07–72 миллиона активных пользователейw) [29]. Данный факт полностью опровергает все те постулаты, на которых основывались Европейская Комиссия и Европейский суд в своих решениях, и, главным образом, демонстрирует, что любой товарный рынок, и, в особенности, товарные рынки в секторе информационно-коммуникационных технологий способны к эффективному саморегулированию и не требуют жесткого административного регулирования со стороны исполнительных органов.

Впоследствии этого решения Европейская комиссия приняла некоторые меры для либерализации подхода к применению связанных продаж и пакетирования хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, отказавшись от применения правила «незаконности по сути» (perse rule). Однако, данные меры ни в коем случае нельзя считать достаточными, поскольку, хотя Комиссия и отказалась от применения правила «незаконности по сути», в остальном она мало в чем изменила свой подход, не предусмотрев применения к данным коммерческим практикам правила разумного подхода² и оценки критериев экономической эффективности при рассмотрении дел о применении связанных продаж и пакетирования доминирующими хозяйствующими субъектами. Такой устаревший подход Еврокомиссии и Европейского суда к применению пункта (d) статьи 102 Договора о функционировании Европейского союза, при котором к рыночным отношениям применяется чрезмерное административное регулирование, не отвечает целям принятия данной нормы, так как в современных условиях рынка ведет не к защите конкуренции, а наоборот создает помехи для естественного развития рыночных отношений.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что подход Европейской комиссии и Европейского суда к применению связанных продаж и пакетирования хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, требует значительного реформирования и либерализации, в том числе применения при оценке дел о связанных продажах и пакетировании правила разумного подхода и критериев эффективности, которые широко применяются при оценке подобных дел в странах в развитым антимонопольных законодательством, например, в США.

ПРИМЕЧАНИЯ

(1)               лат. само по себе; по сути, непосредственно.

(2)               Ruleofreason — правило разумного подхода (правило, согласно которому антимонопольное законодательство следует применять только к тем хозяйствующим субъектам и договорам, которые чрезмерно ограничивают торговлю, а размер хозяйствующего субъекта и обладание монопольной властью сами по себе не вступают в противоречие с законом). Это правило противопоставляется в доктрине правилу «незаконности по сути», perserule, которое до недавнего времени применялось Европейской комиссией и Европейским судом к делам о применении связанных продаж и пакетирования хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение.

Литература:

1.      Bergh and Camesasca European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective. ― London: Sweet & Maxwell, 2006.

2.      Carlton and Waldman The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries // RAND Journal of Economics. ― 2002. ― 33 ― С.194.

3.      Case 311/84, Centre belge d'études de marché Télémarketing (CBEM) v SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) and Information publicité Benelux (IPB) [1985] ECR 3261.

4.      Case C-193/83, Windsurfing International Inc. v Commission of the European Communities, [1986] ECR 611.

5.      Case COMP/C-3/37.792 Microsoft, Case T-201/04 Microsoft Corp. v Commission of the European Communities [2007] ECR II-03601.

6.      Решение ЕК Case IV/30.787 and 31.488 Eurofix-Bauco/Hilti, OJ 1988 L 65/19; решение ЕС первой инстанции Case T-30/89, HiltiAG v Commission of the European Communities [1991] ECR II-1439; в апелляции — Case C-53/92P, Hilti AG v Commission of the European Communities [1994] ECR I-667.

7.      Choi and Stefanadis Tying, Investment, and the Dynamic Leverage Theory // RAND Journal of Economics. ― 2001. ― 32. ― С.52.

8.      Cucinotta et al. (eds.) Post-Chicago Developments in Antitrust Law. ―Northampton: Edward Elgar Publishing Company, 2002.

9.      DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary. ― Brussels. ― December 2005. URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf

10.  Ezrachi A. EU Competition Law: An Analytical Guide to the Leading Cases. ― Portland: Hart Publishing Limited, 2012.

11.  Graham C. EU and UK Competition Law. ― Harlow: Pearson, 2013.

12.  Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings // OJ C 45. ― 24.2.2009. ― С. 7–20.

13.  Hovenkamp Antitrust Policy After Chicago // Michigan Law Review. ― 1985. ― 84. ― С.213.

14.  HovenkampPost-Chicago Antitrust: A Review and Critique // Columbia Business Law Review. ― 2001. ― С.257.

15.  Hovenkamp Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice (Hornbooks). ― West, 2011.

16.  Jones A., Sufrin B., Smith B. EC Competition Law: Text, Cases, and Materials ― Oxford University Press, 2010.

17.  Kitch The Fire of Truth: Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932–1970 // Journal of Law and Economics. ― 1983. ― С. 163.

18.  Meese Tying Meets the New Institutional Economics: Farewell to the Chimera of Forcing // University of Pennsylvania Law Review. ― 1997. ― 146. ― С.1.

19.  MS Jacobs An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics // North Carolina Law Review // 1995. ― 74. ― С.219.

20.  O'Donoghue R., Padilla A. J. The Law and Economics of Article 102 TFEU. ― Portland: Hart Publishing Limited, 2013.

21.  Treaty on the functioning of the European Union (TFEU). URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:en:PDF.

22.  Page The Chicago School and the Evolution of Antitrust. Characterization, Antitrust Injury, and Evidentiary Sufficiency // Virginia Law Review. ― 1989. ― 75. ― С. 1221.

23.  Posner The Chicago School of Antitrust Analysis // University of Pennsylvania Law Review. ― 1979. ― 127. ― С.925–26.

24.  Reder Chicago Economics: “Permanence and Change // Journal of Economic Literature. ― 1982. ― 20. ― С.1–28.

25.  Schmidt and Rittaler A Critical Evaluation of the Chicago School of Antitrust Analysis. ― New York: Springer-Verlag, 1989.

26.  Whinston Tying, Foreclosure, and Exclusion // American EconomicReview. ― 1990. ― 80. ― С.837.

27.  Whish R., Bailey D. Competition Law. ― Oxford: OUP, 2012.

28.  Yoo Vertical Integration and Media Regulation in the New Economy // Yale Journal on Regulation. ― 2002. ― 19. ― С.187–205.

29.  Данные компании Apple. URL: http://appleinsider.com/article/?id=2529