Право, как одно из важнейших социальных институтов, имеет цель и средства достижение этой цели. В нашем случае цель можно определить, как характеристика представления о состоянии конкретной системы. В нашем случае эта система — общество в широком смысле, способы регулирования общественных отношений — в узком. При таком контексте правильно будет отождествлять цели права с функциями права. Под функциями права мы понимаем направления, методы, способы, с помощью которых право воздействует на общественные отношения в целях его упорядочения. Функции права в теории права делятся на охранительную и регулятивную. То есть, исходя из такого определения, функцией право является охрана, сохранение определённых общественных благ, материальных и не материальных ценностей, а также регулирование отношение между субъектами в целях сохранения тех же благ. И не случайно, что в каждом законе существует способ оценивания благ по степени важности. Например, в уголовном кодексе специальная часть начинается охраной жизни и здоровья человека. В качестве оценивания благ служит так же санкция, которая должна наступить при совершении посягательств. Но можно ли считать, что всего лишь перечислением в законе этих благ и предусматриваем санкции право выполняет свою функцию? Конечно, нет. Для того, чтобы право выполняло своё предназначение необходимо такое же холодное практическое исполнение этих санкции, которые предусмотрены. Дело в том, что функции и цели права неразрывно и прямо связаны с правосознанием общества. Если в сознании человека в качестве критерия справедливости служит только закон (вне практики, в теоретическом смысле), то об охране просто речи быть не может, потому что человек не будет чувствовать страх государственного принуждения, которую же признана олицетворять санкция в законе. Но тут результат может быть двояким. Если абсолютно все будут воспринимать закон таким, каким он принимается, то качество правосознания общества может резко изменится в положительную сторону, но это безусловно является утопией. Необходимо согласится с утверждением М. Д. Шаргородского:” Эффективность репрессии определяется не ее суровостью, а ее неминуемостью и быстротой применения наказания. Самые суровые наказания, настигающие лишь небольшое число виновных и через длительный промежуток времени после совершения преступления, оказываются малоэффективными [1]”.
Для того, чтобы определить способы достижения целей права, необходимо в первую очередь определить саму цель права. Целью право можно определить, как установление и стабилизация общественных отношений и их регулирование в целях дальнейшего развития. Механизмы достижения такой цели менялись в течение человеческой истории. В древнейшие времена роль права исполнял, как уже было сказано, обычай, а не писанный закон, установленный государством. Однако, если смотреть на данной вопрос в теологической перспективе, то можно сказать, что и довольно большой вклад в выполнении целей права осуществила Библия, которую многие специалисты церковного права, например, Фома Аквинский, считали божественным законом. Если посмотреть на Библию, как на регулятор общественных отношений, то она похожа на закон, так как есть и преамбула (книга бытия), и субъекты, и объекты, заключительные положения (откровение Ионна).
Но только обычай недостаточен для достижения целей права, так как с изменением экономических отношений, обычай становится неспособным регулировать новую отрасль, регулировать то, что ещё не было предусмотрено прямо или же косвенно в целях применения аналогии в обычаях. Например, в конце 18-ого века, в Лондоне возник институт страхования, который из себя представлял сделку, похожую на пари. Предметом страхования были груз и корабль, которые должны были отправится из портов. Данный рынок не регулировался; совершались только тайные сделки, заключались договора в строгой конфиденциальности в кафе у Едварда Ллойда, которая сейчас является самым большим центром страхового рынка, где заключаются масштабные договоры страхования и перестрахования. В начале возникновения института не было писанных законов, регулирующих страхование, основой являлись только обычае делового оборота.
В отличие от обычая закон непросто динамичен, он развивается, дополняет пробелы в сфере, однако он не совершенен, потому что не создаётся теми, которые являются участниками отношений той же сферы. Но существует и другой механизм, который восполняет недостатки писанного закона: судебный прецедент. Судебный прецедент, как источник права, имеет различные модели в зависимости от страны. Модель stare decisis заключается в обязанности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих судов, а также в зависимости апелляционных судов своими же решениями, принятыми ранее. Это модель может решить следующую проблему: допустим, есть вступившее в силу решение апелляционного суда, но другая сторона формально меняет предмет иска, касающегося данного же случая, но в теперешней ситуации суд первой инстанции выносит противоположное решение, если дело будет обжаловано и оставлено в законной силе апелляционным судом. То в наличии будет два противоположных решения, существенно касающаяся одного и того же дела. Есть модель прецедента, которая устанавливает действие прецедента на определённый срок. Иная модель судебного прецедента (США) отказывается от правила stare decisis. Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя связанными в обязательном порядке своими прежними решениями. Вне зависимости от модели прецедента, как источника, он устанавливается исходя из конкретной практической ситуации, то есть создаётся не просто судом, а по ситуации, которую создали участники конкретных правоотношений. Именно по причине обязательности прецедента в аналогичных делах она живёт рядом с обществом одновременно и восполняет все те пробелы, которые присутствуют у нормативного права. Но по своей природе может случится так, что прецедент потеряет свою актуальность. По этой причине предусмотрена возможность отмены судебного прецедента новым решением Верховного суда. По крайней мере такой порядок существует в США. Верховный суд США, выполняет одновременно роль Кассационного суда РА и Конституционного суда РА. Суд путём прецедента возложил новый путь для правоприменительной практики, признал ряд законов или действий неконституционными и конституционными (толкование). Можно сказать, что такой орган является гранью между справедливыми и несправедливыми действиями и законами. Но дело не в самих полномочиях суда, чем в ее независимости, имеется ввиду фактическая независимость, а не предусмотренная лишь законом. Верховный суд США в отправлении правосудия независим. Доказательством этого служит дело “Соединённые штаты против Никсона” 1974 г. Дело заключалось в следующем: в период предвыборной агитации в штабе демократической партии заметил взломщиков. После независимое расследование конгресса доказала существование кассетных записей, в котором было доказательство причастия Никсона к организации грабежа. Конгресс потребовал кассеты, однако Ричард Никсон отказался, отстаивая конфиденциальность разговора и право привилегированного средства коммуникаций президента, которая не может быть использована никакой другой ветвью власти. Суд вынес решение против Никсона, дело перешло в Верховный суд. Суд в мотивировочной части решение объяснил, что, согласное Конституции, последнее решение за судом, а не за другими ветвями власти, что же касается привилегированных прав, то они могут быть использованы в целях национальной безопасности. В данном случае такие основания отсутствуют. После данного решения начался процесс импичмента.
Природа судебного прецедента более глубока. В ее основе лежит право, как средство, а не цель. Не случайно, что институт присяжных заседателей занимает ключевое место в американской процессуально-правовой действительности. Дело в том, что в США воплощением справедливости является не судья или закон, а сам дух справедливости. В уголовном судопроизводстве судья ограничен решением присяжных. Присяжные выносят решение, а судья осуществляет юридическое обоснования принятого решение. Что следует понимать под духом справедливости? Дело в том, чтоб воплотить цель права: справедливость, необходимо решение не юристов, имеющих высшее юридическое образование, а 12 граждан, которые живут в конкретной объективной действительности и, получив определённый жизненный опыт, могут осуществить оценочное действие в отношении конкретного случая. Любой дееспособный человек может решить справедливо ли действие конкретного человека по отношению к другому в конкретном случае или нет, но решение одного человека может отличатся от другого из-за различия моральных качеств и категории правосознания, а 12 человек единогласным решением могут дать более объективную оценку. Конечно, существует вероятность преобладания чувств над разумом, потому что человеческая психология работает согласно одним и тем же правилам для всех, но но та же психология есть и судьи, если взять в качестве примера систему континентального права. Этот дух справедливости не просто условно взятая философская концепция, а реальная функция человеческого мозга. В 2006 году была опубликована статья, доказывающая это: “Люди, сдерживают свои интересы в отношении с моральными и социальными ценностями. Они являются единственным видом, способным проявлять взаимную честность (справедливость), которая включает в себя наказание несправедливых действий других лиц, даже, если наказание наносит ущерб экономическим интересам наказывающего лица [2]”. То есть, даже если взять в основу данные исследования, то вне зависимости от этого, на практике мы имеем факт, что право превращается в саму цель, а не служит средством. Другими словами, право превращается в орудие бесправия. В континентальной правовой системе судья ограничен законом, а закон установлен законодательным органом. Многие могут сказать, что закон тоже олицетворяет дух справедливости, так как принимается людьми больше чем 12 человек, и совершаются многие исследования до принятия. Но факты сами за себя говорят: прецедент создаётся во время судебного процесса, на практике, по конкретному делу, закон же принимается вне судебного заседания, так что можно отчасти сказать, что закон имеет теоретический характер. Здесь же уже следует принимать во внимание суждения Локка о первичности опыта над разумом. В судебном кодексе РА зафиксировано, что суд независим и подчиняется только закону, так что получается, что суд зависим от воли законодателя, представителей народа? В статье 91 Конституции РА говорится, что правосудие осуществляется только судом. То есть, лингвистический смысл уже указывает “судить на основе права”, того права, который принимается законодательной властью. Закон уже превращает суд в зависимый орган по отношению к законодательному органу. Таким механизмом закон не служит средством для достижения чего-то, а служит целью. Получается замкнутый круг, где предусмотренный во многих законах принцип справедливости просто не имеет право на существования в фактическом смысле. Наличие института выборочности и отзыва судей, наличие независимого суда (независимый от закона, независимый от других органов) могут служить основой для создания прецедента, основанного на настоящем принципе справедливости и будут служить справедливым регулятором общественных отношений. Однако, такая свобода в осуществлении справедливости без должного института отзыва, без достаточного жалования и установления многих льгот обернётся крупными коррупционными действиями. Необходимо предусмотреть такую свободу и, прежде всего, предусмотреть противовес такой свободе и основы для нормального функционирования: неизбежность жёсткого наказания за коррупционные действия. При даче свободы судьям в отправлении правосудия будут использованы те же механизмы, что и в англосаксонской системе. В англосаксонской теории права установлено, что источником права является так же доктрина, это наиважнейшее явление. Необходимо внедрить такой механизм или такое положение в наше законодательство поскольку в таком случае теория действует вместе с практикой. А в романо-германской системе теория от правоприменительной практики довольно отдалена. Это опасно, поскольку теория без практики мертва, как и мертва та правовая норма, которая не применяется в практике.
Конечно, роль закона или иного нормативного акта всегда велика в любой правовой системе, но при судебном процессе предпочтение необходимо дать судейской свободе, описанной выше, если данное государство создала суд для регулирования конфликтов, родившихся в результате нарушения порядка в общественных отношениях, а не для того, чтоб использовать, как театр, где один социальный класс всегда получает ожидаемый результат. В заключении необходимо отметить, что судебный прецедент является более динамичным по отношению к статуту, а англосаксонская система является воплощением той судебной свободы, о которой мы говорим. При достаточном внедрении этого механизма будет решён так же другой серьезный вопрос — сроки судебного разбирательства. Нельзя забывать, что в основных случаях в суд обращается лицо, которое имеет проблемы, для формирования чувства доверия и положительного мнения к судебной власти со стороны народа необходимо ускорить, как сроки судебного разбирательства, так и повысить эффективность того же правосудия. Решением этого вопроса является дача свободы судьям в отправлении правосудия с теми элементами, которые были описаны.
Литература:
- Шаргородский М. Д. “Наказание, его цели и эффективность” Л., 1973. Стр. 115с.
- “Diminishing Reciprocal Fairness by Disrupting the Right Prefrontal Cortex”, Daria Knoch, Science 314, (2006), DOI: 10.1126/science.1129156, стр. 829
